KİK Kararı: 2018/UM.I-443

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/010
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 21.02.2018
Karar No : 2018/UM.I-443
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Johnson&Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd.Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/486899 İhale Kayıt Numaralı “179 Grup 198 Kalem Cerrahi Branşlar Klinik Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 14.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “179 Grup 198 Kalem Cerrahi Branşlar Klinik Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Johnson&Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd.Şti. tarafından 24.01.2018 tarih ve 7283 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/157 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Taraflarına 05.12.2017 tarihinde tebliğ edilen ilk kesinleşen ihale kararı ile ihalenin 52. kısım 1. kalem ve 55. kısım 1. kalemlerinin Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan teklife ilişkin olarak Teknik Şartname’ye aykırılık iddiasıyla yaptıkları şikayet başvurusunun idarece uygun bulunarak bahse konu teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu hususta anılan istekli tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 14'üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında doğrudan Kamu İhale Kurumu'na yapılması gereken başvurunun ise şikayet yolu ile idareye yapıldığı ve idarece başvurunun uygun bulunarak ikinci bir düzeltici işlem tesis edildiği, şikayet başvurusunun ve takip eden idare işleminin usule aykırı olduğu,

2. İdarece tesis edilen düzeltici işlem ile ihalenin yukarıda yazılı kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname'ye uygun olmadığı ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.” hükmü yer almakta olup, ihale sürecinin ivedi bir şekilde sonuçlandırılması amacıyla Kanun’un 56’nci maddesinde, idarece alınan kararı uygun bulmayan isteklilerin itirazen şikayette bulunabileceği belirtilmiş, bu doğrultuda İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin son fıkrasında “Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” yönünde düzenleme yapılmıştır.

Yönetmelik’in anılan maddesinden anlaşılan, herhangi bir şikayet başvurusu üzerine idarece yapılan inceleme sonucunda bir düzeltici işlem tesis edilmesi durumunda, idarenin şikayet konusu husustaki iradesini beyan ettiği ve işlemden zarar gördüğünü iddia eden tarafın aynı hususta ikinci kez idareye başvuru yapması yerine doğrudan Kuruma itirazen şikayette bulunması gerektiğidir.

Somut olayda, 05.12.2017 tarihli ilk komisyon kararı ile ihalenin 52’nci ve 55’inci kısımlarında Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. ve başvuru sahibinin sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlendikleri, başvuru sahibinin 08.12.2017 günü yaptığı şikayet başvurusu üzerine idarece 03.01.2018’de şikayet dilekçesinde belirtilen hususlar doğrultusunda düzeltici işlem tesis edildiği ve başvuru sahibinin tek geçerli teklif sahibi olduğu, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine yönelik olarak Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.’nin yukarıda atıf yapılan Yönetmelik maddesi çerçevesinde Kuruma itirazen şikayette bulunması gerekirken idare nezdinde şikayet başvurusu yaptığı, idarece başvurunun uygun bulunarak ikinci kez düzeltici işlem kararı alındığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, idarece Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd.’ye tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında “Bu kararın bildiriminden itibaren 10[1] gün içinde [idaremize şikayet başvurusunda bulunulabilir] 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesi hükmü gereğince bilgi edinilmesi hususunu rica ederim.” ifadesinin yer aldığı görülmüş, Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusu ve başvuran lehine tesis edilen idari işlemde usul yönünden bir aykırılıktan bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır. Kaldı ki, idare hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde, idarelerin, resen veya ilgililerin başvurusu üzerine, hukuka aykırı olduğunu değerlendirdikleri işlemlerini, hukuki istikrar ilkesini zedelemeyecek sürede geri almaları da mümkündür.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.5.6.1’inci maddesinde “Numune; İstekliler, teklif ettikleri malzemelere ait numuneleri ücretsiz olarak tutanakla birlikte komisyona teslim edeceklerdir. Numune verilmeyen kalemler değerlendirme dışı bırakılacaktır. İhale komisyonu, gerek görüldüğü takdirde ek numune isteyebilir. Komisyon gerek gördüğü takdirde ücreti ilgili firma tarafından karşılanmak üzere yetkili laboratuvarlarda analiz yaptırabilir. Teklif verilen kaleme ait numunenin üzerinde firma kaşesi ve ihale liste sıra numarası yazılacaktır.” şeklinde düzenleme yapıldığı, Teknik Şartname’de de teklif edilen ürünlere ilişkin numune incelemesi yapılacağının belirtildiği,

İhale yetkilisince 05.12.2017 tarihinde onaylanan ilk komisyon kararında, başvuruya konu kalemlere ilişkin her iki teklif sahibi tarafından sunulan numunelerin uygun bulunduğu, karar ekinde, bu hususa ilişkin işin uzmanı sıfatı ile ihale komisyonunda görev alan iki genel cerrah tarafından düzenlenmiş raporlara yer verildiği ve Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. ve başvuru sahibinin teklifinin sırasıyla ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif olarak belirlendiği,

Karara karşı başvuru sahibinin, Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı yönünde yaptığı şikayet başvurusu üzerine, aynı uzman üyeler tarafından bu kez numunelerin bahse konu şartnamenin “Farklı doku kalınlıklarına göre güvenli kapamanın ve düzgün anastomoz hattının oluşturulabilmesi için 1.0-2.5 mm aralığında kontrollü doku sıkıştırması ile kapama yapılabilmelidir.” şeklindeki ikinci maddesine uygun bulunmadığı yönünde değerlendirme yapıldığı ve buna dayanarak 03.01.2018 günü ihale komisyonunca düzeltici işlem tesis edilerek bahse konu teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Anılan karara karşı, Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine aynı komisyon üyelerinden birinin düzenlediği raporda önceki raporun tam tersi yönde tespit yapılarak numunenin bahse konu şartname maddesine uygunluğu yönünde görüş belirtildiği ve 19.01.2018 tarihli komisyon kararı ile bu yönde düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin bir kez daha Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Özetle, aynı numuneler üzerinde aynı uzmanlar eliyle üç kez inceleme yapıldığı ve birbirinin aksi sonuçlara ulaşıldığı anlaşılmış olup, değerlendirmeye konu Teknik Şartname maddesinin niteliği de dikkate alındığında, idare işlemlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde belirtilen, idarelerin gerçekleştirdikleri ihalelerde “güvenirliği” sağlama yükümlülüğünü ihlal ettiği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, bahse konu ihlalin yeni bir numune değerlendirmesi yapılması yönünde bir düzeltici işlemle ortadan kaldırılamayacağı, bilakis bunun, gelinen aşamada güvenirlik ilkesini daha da zedeleyeceği anlaşılmakta, dolayısıyla bahse konu ihalenin 52 ve 55’inci kısımlarının iptalinin gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasındaki “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması kapsamında, başvuruya konu kısımlar itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 3.707 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 7.416 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu 52 ve 55’inci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 52 ve 55’inci kısımlarının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.