KİK Kararı: 2018/UM.I-2061

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/068
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 20.12.2018
Karar No : 2018/UM.I-2061
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Birsan Bil. Hizm. Peyz. Çev. Tas. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Akyurt Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/482839 İhale Kayıt Numaralı “Atık Toplama Ekipmanları Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Akyurt Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 31.10.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Atık Toplama Ekipmanları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Birsan Bil. Hizm. Peyz. Çev. Tas. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.11.2018 tarih ve 57953 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1744 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin ikinci kısmı üzerinde bırakılan Mertoğlu Kent Mob. A.Ş.nin ortağı ve şirket müdürü Ali Nihat Mertoğlu’nun, aynı zamanda 2018/387014 İKN’li ihale neticesinde ihalelere katılmaktan yasaklanmış olan Mertoğlu Çev. Tas. ve Rek. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu; ancak Mertoğlu Çev. Tas. ve Rek. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin yasaklanmasına ilişkin 22.09.2018 tarihli Resmi Gazete’deki formda ilgili idarece eksik işlem tesis edilerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesi çerçevesinde Ali Nihat Mertoğlu hakkında da verilmesi gereken yasaklama kararının alınmadığı, dolayısıyla bu durumun Kamu İhale Kurumu kayıtlarına aktarılmadığı; aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesi uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri ya da başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı; yukarıda aktarılan durumun dolaylı katılım olarak değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmında bulunan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.5 Teyit işlemleri

30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir…” açıklamaları bulunmaktadır.

Dolayısıyla kamu ihale mevzuatı çerçevesinde; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sermaye şirketi olması halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilmesi; idarelerce ihale tarihi itibarıyla tüm isteklilerin, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan isteklinin, duruma göre bu isteklilerin ortak, vekil ve temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesi; yasaklı olunmasına rağmen doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihaleye katılımın söz konusu olması halinde ilgililerin ihale dışı bırakılarak, duruma göre geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli Mertoğlu Kent Mob. A.Ş.nin ve %50-%50 hisse sahibi ortakları Ali Nihat Mertoğlu ile Ülker Mertoğlu’nun ihale tarihi olan 31.10.2018 itibarıyla yasaklı olup olmadığının idarece sorgulandığı ve herhangi bir yasaklılık kaydı olmadığının teyit edildiği görülmektedir.

Öte yandan, Ali Nihat Mertoğlu’nun %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu Mertoğlu Çev. Tas. ve Rek. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 22.09.2018-22.03.2019 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu 02.11.2018 tarihinde idarece tespit edilmiş, buna istinaden Kamu İhale Kurumuna yazı yazılmış ve ilgili idare tarafından adı geçen tüzel kişilikle birlikte Ali Nihat Mertoğlu’nun da yasaklanması gerekirken yasaklanmadığı, bu durumda ne şekilde işlem tesis edilmesi gerektiği hususunda görüş sorulmuştur.

17.12.2018 tarihi itibarıyla EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ortaklarının yasaklılık kaydının bulunmadığı görülmüş, 06.08.2018 tarihli ve 9636 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki ilana göre Ali Nihat Mertoğlu’nun %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu anlaşılan Mertoğlu Çev. Tas. ve Rek. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise idarece belirtildiği şekilde 22.09.2018-22.03.2019 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Netice itibarıyla, kamu ihale mevzuatında yasaklama işlemlerini gerçekleştirmeye yetkili olan mercilerin belirlenmiş olduğu, başka mercilerce yasaklama kararı verilmesinin mümkün olmadığı, başka bir idare tarafından yasaklama kararı veren bir idarenin bu husustaki işlemleri incelenerek, eksik/hatalı yapıldığı tespit edilen hususlarda bu idare yerine geçilmesi ve karar alınması imkânı bulunmadığı, başvuruya konu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli ve ortakları bakımından herhangi bir yasaklama kararının tespit edilmediği, bu nedenlerle şikâyet başvurusunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde, tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun ilgili idarelere bildirilmesine ve/veya yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilir.” hükmü kapsamında, ihalelere katılmaktan yasaklanan tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında yasaklama kararı verilmemesi hususunda yasaklamaya ilişkin ihaleyi gerçekleştiren Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Rektörlüğü’nün bağlı bulunduğu üst idare olan Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na bildirimde bulunulması gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Mertoğlu Çev. Tas. ve Rek. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı hakkında yasaklama kararı verilmemesine ilişkin olarak, yasaklamaya ilişkin ihaleyi gerçekleştiren Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Rektörlüğü’nün bağlı bulunduğu Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.