KİK Kararı: 2018/UM.I-1956

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/063
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 13.11.2018
Karar No : 2018/UM.I-1956 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Samet Safi CANKURT/Hazal Diş Deposu,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/116439 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Yılları (12 Aylık) Diş Kliniği Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019 Yılları (12 Aylık) Diş Kliniği Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Samet Safi Cankurt/Hazal Diş Deposu’nun 03.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.05.2018 tarih ve 28608 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurulca alınan 31.05.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1072 sayılı karar ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 19.09.2018 tarihli ve E: 2018/1453, K: 2018/1988 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan Mahkeme kararın uygulamasını teminen alınan 24.10.2018 Tarih ve 2018/MK-359 sayılı Kurul kararında 31.05.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1072 sayılı kararının iptaline, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/849-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalenin ikinci kısmının üçüncü kalemi olan “Döner Kanal Eğesi (Niti Döner Kanal Eğesi) Üçlü Sistem” için teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 1 ve 9’uncu maddesini karşılamadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif ettikleri ürünün söz konusu maddelerde yer alan özellikleri karşıladığı, dolayısıyla idarece yapılan işlemin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/116439 ihale kayıt numaralı “2018-2019 Yılları (12 Aylık) Diş Kliniği Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Samet Safi Cankurt/Hazal Diş Deposu tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 31.05.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1072 sayılı karar ile “1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Samet Safi Cankurt/Hazal Diş Deposu tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 19.09.2018 tarihli ve E: 2018/1453, K: 2018/1988 sayılı kararında “...İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.5.6, a- İstekliler, teklif edilen cihazın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, teknik bilgilerin yer aldığı Türkçe katalog veya açıklayıcı dokümanları ihale işlem dosyasında sunacaklardır....” kuralına yer verilmiştir.”

…4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 6. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, itirazen şikâyetin incelenmesi aşamasında Kamu İhale Kurumu’nca teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması zorunlu olmamakla birlikte gerekli hâllerde bu yola gidileceği ise açıktır. Davacı tarafından, ihale uhdesinde kalan firmanın teklif etmiş olduğu “döner kanal eğesi" cihazının Teknik Şartname'de yer alan bazı kriterleri karşılamadığı yönündeki iddialarının somut, ciddi, teknik analiz içeren ve anestezi cihazının kullanım kılavuzu ile sunulan diğer belgelerle tespit edilebilecek iddialar olduğu dikkate alındığında, Teknik Şartname'de yer alan kriterler ile ihale uhdesinde kalan firma tarafından teklif edilen döner kanal eğesi cihazına ait kullanım kılavuzu ve cihaza ilişkin sunulan diğer belgeleri kıyaslamak suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken, diğer bir anlatımla davacı tarafından ileri sürülen iddiaların yeniden bir numune incelemesine gerek bulunmaksızın uzman kişi ya da kuruluşlar tarafından cihaza ait kullanım kılavuzu ve cihaza ilişkin sunulan diğer belgeler üzerinde yapılacak inceleme neticesinde anlaşılabilecek iddialar olduğundan, bu yönde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde dava konusu işlemin tesis edilmesi gerekirken, ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu gerekçesiyle tesis edilen başvurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararın uygulamasını teminen alınan 24.10.2018 Tarih ve 2018/Mk-359 sayılı Kurul kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 31.05.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1072 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.

Bahsedilen mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yapılan yeniden incelenme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması yer almaktadır.

Aynı Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2018-2019 Yılları (12 Aylık) Diş Kliniği Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerine 208 Kısım (214 Kalem) Diş Kliniği Tıbbi Sarf Malzemesi Alınacaktır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: İzmir İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerinin Tıbbi Sarf Depolarına Teslimat Yapılacaktır.…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.3.3.

Tıbbi cihaz yönetmeliği kapsamındaki ürünlerin, sağlık bakanlığı ulusal bilgi bankası barkod numaraları ile tedarikçiler ve bayilerin bayi onaylarının bulunması zorunludur. Bayi tanımlayıcı numaralarının ve ürünlerin UBB çıktılarının ihale dosyasında bulunması zorunludur. Yönetmelik kapsamı dışındaki malzemeler için kapsam dışı olduğuna dair beyan-belge sunulmalıdır.

…7.5.6.

1-İstekliler teklif edecekleri ürünlere ait piyasaya arz edilmiş orjinal ambalajında 2 (iki) adet numune sunmak zorundadır.

2-Numuneler ihaleden önce idareye teslim edilecek olup, düzenlenen numune teslim tutanakları teklif zarfının içinde bulunmalıdır. Numuneler şahit numuneler ve kullanılacak numuneler olarak ayrılacak ve üzerlerine hangi firma ve kaleme ait olduğuna dair etiket yapıştırılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 208 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İhale 208 Kısım (214 Kalem) Olup; 1., 2., 3. ve 109. Kısımların Kısım Bazında Tüm Kalemlerine Teklif Vermeyen İsteklilerin Teklifleri Kabul Edilmeyecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…4-İhaleye katılan firmalar kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren uhdesinde kalmayan kalemler ile ilgili olarak; teslim etmiş oldukları numuneleri numune teslim tutanağı ile birlikte destek hizmetleri başkanlığından 30(otuz) gün içerisinde teslim alacaklardır. Teslim alınmayan numunelerin sorumluluğu tarafımıza ait değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin ekinde iddia konusu ikinci kısmın miktarı ve türüne ilişkin tablo aşağıda yer almaktadır.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Brans Kodu

Miktarı

…2. KISIM (2.KISIM)

1

Güta Perka Açılı (3'lü Sistem)

kutu

Açılı Gutta Perka Açı: %4 No: 45

6.820

2

Paper Point Açılı Üçlü Sistem

kutu

Kurutma Kağıdı - Paper Point

4.135

3

Döner Kanal Eğesi (Niti Döner Kanal Eğesi) Üçlü Sistem

kutu

Döner Kanal Eğesi Anguldurva İçin

14.095

Söz konusu ihalenin ikinci kısmının üçüncü kalemi olan Döner Kanal Eğesi (Niti Döner Kanal Eğesi) Üçlü Sisteme ait Teknik Şartname’nin 1 ve 9’uncu maddelerinin “1.Eğeler uç kısmından sap kısmına kadar tek parça NiTi-Nikel Titanyum alaşımlı olmalıdır.

…9. Geniş apikal ölçüleri (30-35- 40-50 mm) bulunabilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen söz konusu ihalede 25 adet ihale dokümanı satın alındığı, 17.04.2018 tarihinde yapılan ihalenin ikinci kısmına 2 isteklinin katıldığı, 26.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararında, ikinci kısmın üçüncü kaleminde teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesine uygun olmadığı gerekçesi ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin ikinci kısmının Gülsa Tıbbi Cihazlar ve Malzeme San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna idarece özetle “Başvuru sahibinin teklif vermiş olduğu ikinci kısmın üçüncü kalemi “Döner Kanal Eğesi (Niti Döner Kanal Eğesi) Üçlü Sistem”e ait numune ve şikayet dilekçesi ekindeki belgelerin raportör tarafından incelendiği,

Teklif edilen ürün Teknik Şartname’nin 1’inci maddesine uymadığı,

Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin uygunluğunu kanıtlamak için şikâyet dilekçesi ekinde gönderdikleri kataloğun Race olduğu, ancak teklif ettikleri ürünün İRace olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla anılan Şartname’nin 9’uncu maddesine uymadığı belirtildiğinden yapılan şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı” şeklinde karar verilmiştir.

İhale komisyonunun teknik üyeleri tarafından tutulan numune değerlendirme formunda başvuru sahibinin ihalenin ikinci kısmının üçüncü kaleminde teklif ettiği ürün için “9. Uygun değil” ifadesine yer verildiği, 26.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararında da ikinci kısmın üçüncü kaleminde teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesine uygun olmadığı tespiti ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Mahkeme kararında “İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.5.6, a- İstekliler, teklif edilen cihazın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, teknik bilgilerin yer aldığı Türkçe katalog veya açıklayıcı dokümanları ihale işlem dosyasında sunacaklardır....” kuralına yer verilmiştir.” ifadesine yer verildiği, fakat şikâyete konu 2018/116439 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Yılları (12 Aylık) Diş Kliniği Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ait İdari Şartname’de söz konusu düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Bununla birlikte, bahsi geçen mahkeme kararında, başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’de belirtilen kriterleri karşılayıp karşılamadığına yönelik yeniden bir numune incelemesine gerek bulunmadığının belirtildiği, fakat söz konusu iddianın başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında sunulan cihaza ait kullanım kılavuzu ve cihaza ilişkin sunulan diğer belgeler üzerinde uzman kişi ya da kuruluşlar tarafından yapılacak inceleme neticesinde anlaşılabileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Mahkeme kararında yer alan hususlar incelendiğinde, şikâyete konu 2018/116439 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Yılları (12 Aylık) Diş Kliniği Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ait İdari Şartname’de istekliler, teklif edilen cihazın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, teknik bilgilerin yer aldığı Türkçe katalog veya açıklayıcı dokümanları ihale işlem dosyasında sunacakları yönünde bir düzenlemenin yer almadığı, böyle bir düzenleme olmaması sebebiyle de ihale katılan istekliler tarafından teklif dosyaları kapsamında teklif edilen ürüne ilişkin ne kullanım kılavuzu ne de cihaza ilişkin herhangi bir belgenin sunulduğu, diğer bir anlatımla başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında ihalenin ikinci kısmın üçüncü kalemi “Döner Kanal Eğesi (Niti Döner Kanal Eğesi) Üçlü Sistem”e ait herhangi bir kullanım kılavuzu veya cihaza ilişkin başka herhangi bir belgenin sunulmadığı görülmüştür.

Netice itibarıyla, söz konusu iddianın uzman kişi ya da kuruluşlar tarafından cihaza ait kullanım kılavuzu ve cihaza ilişkin sunulan diğer belgeler üzerinde yapılacak inceleme neticesinde anlaşılabileceğinin ifade edildiği, başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında bahsi geçen ürüne ilişkin kullanım kılavuzu veya ürüne ilişkin başka herhangi bir belgenin sunulmadığı, şikâyet ekinde sunulan belgelerin de dikkate alınamayacağı,Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği, söz konusu uzman kişi ya da kuruluşların görüşüne başvuru yapılabilmesi için teklif dosyasında teklif edilen ürüne ilişkin katalog, kullanım kılavuzu veya ürüne ilişkin teknik bilgilerin yer aldığı herhangi bir belgenin olması gerektiği, bu koşullar altında bahsi geçen Mahkeme kararında yer alan “davacı tarafından ileri sürülen iddiaların yeniden bir numune incelemesine gerek bulunmaksızın uzman kişi ya da kuruluşlar tarafından cihaza ait kullanım kılavuzu ve cihaza ilişkin sunulan diğer belgeler üzerinde yapılacak inceleme neticesinde anlaşılabilecek iddialar olduğundan, bu yönde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde dava konusu işlemin tesis edilmesi gerekirken,” şeklindeki hususların teknik görüş istenilerek sonuçlandırılabilmesine imkân bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi tarafından ihalenin ikinci kısmın üçüncü kalemini için teklif edilen cihazın ihale komisyonunun teknik üyeleri tarafından tutulan numune değerlendirme formunda Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesine uygun olmadığı tespitinin yapıldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifi ihalenin bahsedilen bu kısmında idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahse konu kısma ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.