KİK Kararı: 2018/UM.I-1812

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/054
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 04.10.2018
Karar No : 2018/UM.I-1812 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bag Savunma San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Jandarma Tedarik Merkezi Komutanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/363673 İhale Kayıt Numaralı “3 Kalem Otomatik Tabanca Kılıfı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Jandarma Tedarik Merkezi Komutanlığı tarafından 28.08.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Kalem Otomatik Tabanca Kılıfı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bag Savunma San. Tic. Ltd. Şti.nin 31.08.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.09.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.09.2018 tarih ve 45920 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1467 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu olan “Tekstil ve Güvenlik sistemleri” alanlarında faaliyet göstermediği, bu durumun ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 14.07.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde açıkça görüleceği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “istekli olabilecekler” kavramının ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlandığı, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatının kazanılabilmesi için evleviyetle bu şartın sağlanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 3 kalem otomatik tabanca kılıfı alımı işi olduğu, İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde, iş deneyim belgesi sunulmasına ve benzer iş tanımına ilişkin düzenlemelere yer verilmediği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan CÇA Mimarlık Enj. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan 14.07.2012 tarih ve 8862 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde, şirketin faaliyet alanlarının belirtildiği “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesi incelendiğinde, şirketin faaliyet alanlarının “mimarlık/mühendislik, enerji, inşaat taahhüt, akaryakıt, gıda, turizm, özel sağlık, hayvancılık ve tarım” başlıkları altında toplandığı tespit edilmiştir.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle mal alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, ticaret sicil gazetesinde ilan edilen şirket ana sözleşmesinden, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan CÇA Mimarlık Enj. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.