KİK Kararı: 2018/UM.I-1754

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/053
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 26.09.2018
Karar No : 2018/UM.I-1754
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Özmen Tıbbi Laboratuar Teşhisleri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/416230 İhale Kayıt Numaralı “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 72 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Müdürlüğü tarafından 19.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 72 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özmen Tıbbi Laboratuar Teşhisleri A.Ş.nin 25.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.11.2017 tarih ve 62611 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 16.08.2018 tarih ve 2018/MK-316 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2872-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Taraflarına ne kesinleşen ihale kararlarının, ne de idare tarafından şikâyet başvuruları üzerine alınan kararların EKAP üzerinden tebliğ edilmediği,

2. Başvuruya konu ihale kısmı teklif açık olarak gerçekleştirildiği halde Mikrobiyoloji Laboratuarı iki Yıllık Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması başlıklı Teknik Şartname’sinde İFA testleri (1., 2., 3., 4. ve 6.Kalem) ile DOT BLOOT testlerinin (5. ve 7.Kalem) birlikte değerlendirileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin İdari Şartname ve İhale İlanı ile çeliştiği,

3. Kesinleşen ihale kararının bir bölümünde 1, 3, 5 ve 6 numaralı kalemlerin yüksek teklif verildiğinden, bir başka bölümünde ise ilgili kalemlerin bütün olmasından kaynaklı iptal edildiğinin belirtildiği,

4. İhale komisyonu kararında “6 ve 7.Kalemlerdeki kitlerin bütünlük arz ettiğinden, toplamda ucuz teklif veren firmadan alınmasına” ifadesinin kullanılmasına rağmen yalnızca 7. Kalemin Nofmed Medikal ve Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının belirtildiği, ancak grup halinde değerlendirme yapılacaksa 7. Kalemin tek başına değerlendirilmesinin mümkün olmadığı bu nedenle ilgili kaleme ilişkin kararın iptalinin gerektiği,

5. İdarece 7. Kalem (3000 adet Ena profili testi) ile ilgili Kamu İhale Kararı beklenmeden sözleşme imzalandığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi Özmen Tıbbi Laboratuvar Teşhisleri A.Ş. tarafından Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/416230 ihale kayıt numaralı “Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 72 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 13.12.2017 tarihli ve 2017/UM.I-3363 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Özmen Tıbbi Laboratuvar Teşhisleri A Ş. tarafından açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 16.03.2018 tarihli E:2018/144, K:2018/587 sayılı kararı ile “...Olayda, Mahkememizce 07/03/2018 tarihinde yapılan ara karar ile dava konusu ihaleyi yapan Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezi Müdürlüğü’nden davacının şikayet başvurusunun kurum kayıtlarına girdiği tarihin sorularak buna ilişkin bilgi ve belgelerin onaylı örneğinin istenildiği, söz konusu idarenin 16.03.2018 tarih ve E.4192 sayılı cevabında davacının şikayet başvurusunun 26.10.2017 tarihinde kurum kayıtlarına girdiğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacının 26.10.2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece on günlük süre içerisinde 31.10.2017 tarihinde bir karar alındığı, ancak tebliğ edilmediği, bu bağlamda on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibi isteklinin idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde en geç 15.11.2017 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği, davacının da itirazen başvurusunun son günü olan 15.11.2017 tarihinde davalı idare kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikâyet yoluna başvurduğu görüldüğünden davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” karar verildiği,

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 16.08.2018 tarih ve 2018/MK-316 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 13.12.2017 tarihli ve 2017/UM.I-3363 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine,” karar verilerek esasın incelenmesine geçildiği anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.

(2) EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilir.

(3) Tebligatın haklı veya zorunlu nedenlerle birinci fıkrada belirtilen yöntemler kullanılarak yapılamaması halinde Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere başvurulur.

(4) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta, mektubun teslim edildiği tarih tebliğ tarihi sayılır…” hükmü yer almaktadır.

İdarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden; gerek ihale komisyonu kararının gerekse de idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine alınan kararların EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edilmediği anlaşılmakla birlikte söz konusu kararların hangi neden ya da nedenlerden ötürü isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edilmediği tespit edilememiştir. Ancak idarece iadeli taahhütlü mektupla gönderilen ihale komisyonu kararının başvuru sahibi istekliye ulaştığı ve bunun üzerine anılan isteklinin şikâyet hakkını kullandığı görülmüştür. Bu itibarla anılan isteklinin idarece tebligatların EKAP üzerinden yapılmamasından kaynaklı herhangi bir hak kaybına uğramadığı anlaşıldığından, idarece tebligatların EKAP üzerinden yapılmamasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “ (1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının ihale dokümanında yer alan düzenlemeye ilişkin olduğu dikkate alındığında anılan isteklinin söz konusu iddiasına yönelik olarak dokümanın satın alındığı tarih olan 12.09.2017 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

16.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararında “6 ve 7 kalemlerdeki kitlerinin bütünlük arz ettiğinden toplamda ucuz teklif veren firmadan alınmasına” ifadeleri yer almakla birlikte, idarece başvuru sahibi istekli tarafından yapılan şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında söz konusu ifadenin sehven yazıldığı ifade edilmiştir. Kaldı ki anılan komisyon kararında 6’ncı kalemin iptaline karar verildiği dikkate alındığında idarece 6 ve 7’ncı kalemlerin bir arada değerlendirilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibi istekli tarafından ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci kalemlerine (Kısım) ilişkin 15.11.2017 ile 06.12.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçeler ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece 16.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1, 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı kalemlerinin (Kısım) iptal edildiği, 7’nci kaleme (Kısım) ilişkin sözleşmenin ise 30.10.2017 tarihinde imzalandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “…İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca Kurum tarafından nihai karar alınmadan sözleşme imzalanamayacağı halde inceleme konusu ihalede idare tarafından 4734 sayılı Kanun’da belirtilen sürelere uyulmadan sözleşmenin imzalandığı görülmüş olmakla birlikte başvuru sahibinin diğer iddialarına ilişkin yapılan incelemede herhangi bir aykırılık tespit edilemediğinden idarece 7’nci kısma ilişkin itirazen şikâyet süreci sona ermeden sözleşme imzalanmış olmasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.