KİK Kararı: 2018/UM.I-1658

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/051
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 12.09.2018
Karar No : 2018/UM.I-1658
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dr Turk Tıbbi Medikal Malzemeleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/284622 İhale Kayıt Numaralı “228 Kalem 12 Aylık Genel Tıbbi Sarf Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İl Sağlık Müdürlüğü Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık tarafından 24.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “228 Kalem 12 Aylık Genel Tıbbi Sarf Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dr Turk Tıbbi Medikal Malzemeleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi nin 02.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.07.2018 tarih ve 39358 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1201 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İhale dokümanı incelendiğinde 59’uncu kısım olan “Epidural katater seti”ne ait Teknik Şartname'nin idarenin önceki ihalelerinde olduğu gibi tek bir marka ve modeli işaret edecek şekilde düzenlendiği, 2017 yılında aynı idarenin yaptığı ihalenin aynı kısmına yaptıkları başvurunun kurul tarafından alınan 2017/UM.I-3368 sayılı karar ile iptal edildiği, Teknik Şartname'nin mevzuata aykırı kısımlarına gelince;

a) 6’ncı maddededeki “Epidural katater 100 cm uzunluğunda 0,85x0,45 mm (20 G) çapında ve uzunluk işaretli olmalıdır.” düzenlemesinin uygun olmadığı, 0,85 ölçüsünün “+/-” kullanılmadan verilmiş olmasının tek bir markayı işaret ettiği, yine yürürlükte olan Türk Standartlarına ve önceki Kurul kararında yer alan akademik kuruluştan alınan teknik görüş doğrultusunda, “G” değeri belirtilmesinin yeterli olduğu, ayrıca mm cinsinden karşılığının yazılmasının tartışmalara yol açabileceği,

b) 9’uncu maddede düzenlenen “Katater konektörü timsah ağzı dizaynında, latekssiz, ergonomik, kolay kullanım ve güvenli koneksiyonlu olmalıdır.” düzenlemesindeki “timsah ağzı dizaynı” ifadesinin patentli tek bir markayı işaret ettiği, yine yukarıda belirtilen Kurul kararına esas teknik görüşe göre, konektör güvenliğinin sadece timsah ağzı kilidi tarafından sağlanabileceğinin düşünülmediği yönünde görüş verildiği,

c) 11’inci maddedeki “0,2 μm’lik epidural yassı filtre, 7 bar basınca dayanıklı ve toplam hacmi 0,45 ml olmalıdır.” denmektedir. Yine 0,45 ml’nin “+/-“ ya da “en az” gibi bir ifade kullanılmadan verilmiş olması sebebiyle piyasada tek bir markayı işaret ettiği, Teknik Şartname‘de tarif edilen ürünün hacminden çok 0,2 μm’lik epidural yassı filtreye sahip olması ve 7 bar basınca dayanaklı olmasının önemli olduğu, keza yukarıda da belirtilen kurul tarafından alınan 2017/UM.I-3368 sayılı kararda “filtrede kalan atıl ilaç hacminin 1 ml’den az olmak kaydıyla, küçük farklılıkların kabul edilebilir olduğu, en az şeklinde alt limit belirlenmesinin mümkün olduğu ifadelerine yer verildiği,

d) 12’nci maddede düzenlenen “Latekssiz LOR enjektör 8 ml. olmalıdır” ifadesinin tek bir markayı işaret ettiği, 2017/UM.I-3368 sayılı kararda LOR enjektör kapasitesinin salt 8 ml. olmasının gerekli olmadığı ifadelerine yer verildiği,

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri gereği ihalenin 59’uncu kısmına yönelik Teknik Şartname'nin tarafsız olarak yeniden düzenlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 228 Kalem 12 Aylık Genel Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

228 Kalem 12 Aylık Genel Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

…” düzenlemesi,

İhalenin “Epidural Katater Seti” başlıklı 59’uncu kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Epidural kateter 100 cm uzunluğunda, 0.85 x 0.45 mm (20 G) çapında ve uzunluk işaretli olmalıdır.” düzenlemesi,

9’uncu maddesinde “Kateter konektörü timsah ağzı dizaynında, latekssiz, ergonomik, kolay kullanım ve güvenli koneksiyonlu olmalıdır.” düzenlemesi,

11’inci maddesinde “0.2 um’lik epidural yassı filtre, 7 bar basınca dayanıklı ve toplam hacmi 0.45 ml olmalıdır.” düzenlemesi,

12’nci maddesinde “Latekssiz LOR enjektör (8 ml) olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda ihalenin 59 ve 92’nci kısımlarına ilişkin ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurum’a yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda ise sadece 59’uncu kısma ilişkin Teknik Şartname'nin 6’ncı, 9’uncu, 11’inci ve 12’nci maddelerinin mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde bahsettiği, 13.12.2017 tarihli ve 2017/UM.I-3368 sayılı kurul kararı incelendiğinde de, anılan karara esas şikayete konu ihalenin idarenin bir önceki yılda düzenlediği ihale olduğu, önceki ihaledeki “Epidural Katater Seti”ne ilişkin şikâyet konusu Teknik Şartname maddelerinin şikayete konu işbu ihaledeki ile aynı şekilde düzenlendiğinin anlaşıldığı, 13.12.2017 tarihli ve 2017/UM.I-3368 sayılı kurul kararına esas teknik görüşün mevcut itirazen şikâyet incelemesinde de değerlendirilebileceği anlaşıldığından, aynı maddelere yönelik akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmesinin gerekli olmadığı sonucuna varımıştır.

13.12.2017 tarihli ve 2017/UM.I-3368 sayılı kurul kararına esas akademik kuruluştan alınan 06.12.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına giren, söz konusu yazıda “…

Epidural kateter seti (... Kısım): Buradaki tartışma konuları; 20 Gauge (G) çapının mm. cinsinden karşılığının ne olduğu, kateter konektörünün ayrılmazlık güvenliğinin sadece timsah ağzı yapısıyla sağlanıp sağlanamayacağı, filtrede hapsolan atıl ilaç hacminin 0.45 ml olup olmayacağı, LOR enjektörünün hacminin 8 ml olup olmayacağıdır.

Yukarıda arzedildiği üzere; kullanıcı ister 16, ister 18, ister 20 G çapta iğne ve ürün isteyebilir. Üretici bu ölçülere göre üretim yapmak ve istenen ölçüye uygun olarak ürünü teslim etmek zorundadır. Milimetre cinsinden talep yapmaya ve G’nin mm cinsinden karşılığını yazmaya gerek yoktur. Çünkü Gauge’un(G) hem mm cinsinden karşılığı, burada olduğu gibi tartışmalıdır, (halbuki yetkili merciler tarafından yaklaşık değerler kabul edilebilmektedir) hem de bir mm. nin onda birinden daha küçük olan bu farklılıkları hastanede değerlendirme imkanı yoktur.

Öte taraftan filtrede kalan atıl ilaç hacminin 1 ml.den daha az olmak kaydıyla küçük hacimlerdeki ufak tefek farklılıkları kabul edilebilmelidir. LOR enjektör kapasitesinin salt 8 ml. olmasının gerekmesi ve konektör güvenliğinin sadece timsah ağzı kilit sağlanabileceği düşünülmemektedir. Önemli olan kullanıcının yapacağı fonksiyon muayenesidir. Şartnamede ayrıntı ile uğraşmak yerine, endişe bulunan hususlarda sonucundeğerlendirilmesi daha faydalı olacaktır. Bu imkân varken şartnamenin hiç esnetilmemesi doğru bulunmamaktadır.

.…” şeklinde tespitlere yer verilmiştir.

İlgili mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan malın tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Yukarıdaki aktarılan akademik kuruluşun teknik görüşünde Teknik Şartname’de belirtilen G’nin mm cinsinden karşılığının yazılmasına gerek olmadığı, çünkü Gauge’un(G) mm cinsinden karşılığının tartışmalı olduğu, bunun yerine yaklaşık değerlerin kabul edilmesi gerektiği, ayrıca bir mm’nin onda birinden daha küçük olan bu farklılıkların hastanede değerlendirilebilme imkânının bulunmadığı, yine filtrede kalan atıl ilaç hacminin 1 ml.den daha az olmak kaydıyla küçük hacimlerdeki ufak tefek farklılıkları kabul edilmesi gerektiği, LOR enjektör kapasitesinin salt 8 ml. olmasının gerekmediği ve konektör güvenliğinin sadece timsah ağzı kilidi tarafından sağlanabileceğinin düşünülmediği, önemli olan kullanıcının yapacağı fonksiyon muayenesi olduğunun belirtildiği görülmüş olup, teknik görüş doğrultusunda idarece Teknik Şartname’de belli uzunluklar verilmesi yerine “en az” şeklinde alt limit belirleyebilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla iddia konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı kısıtladığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan ihalenin şikâyete konu kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 4.280,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 12.843,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 8.563,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 59’uncu(Epidural katater seti) kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.