KİK Kararı: 2018/UM.I-1593

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/048
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 29.08.2018
Karar No : 2018/UM.I-1593
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ge Medical Systems Türkiye Ltd. Şti,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Pamukkale Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/264350 İhale Kayıt Numaralı “1 Adet Bilgisayarlı Tomografi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Pamukkale Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 03.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “1 Adet Bilgisayarlı Tomografi” ihalesine ilişkin olarak Ge Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.nin 06.06.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.08.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.06.2018 tarih ve 35502 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1072 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhale İlanı’nın ve İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 5’inci ve 35’inci maddesinde yer alan düzenlemesinin tüm firmaların üst düzey rekonstrüksiyon algoritmaları arasında doğru ve denk karşılaştırılmasını engellediği, şöyle ki söz konusu madde düzenlemesinde düşük doz saptanmasıyla elde edilen doz seviyesi, gürültü seviyesi ve gürültü varyasyonu ile ilgili üç içerik bulunduğu, kendileri tarafından sunulacak olan cihazın üç özellik arasından iki özelliği karşılamakla birlikte sadece bir özelliğin küçük farkla karşılamadığı, bu nedenle söz konusu düzenlemede 2 mm nesne ve 7 mm kesit kalınlığının 5 mm ve 10 mm olarak değiştirilmesi gerektiği, mevcut durumun haksız rekabete yol açtığı, Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci ve 12’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 59’uncu maddesinde “ (1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,

Yine aynı Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.

…

(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı ve İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 5 ve 35’inci maddesinde “İhalede, ekonomik olarak en avantajlı teklif, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınmak suretiyle belirlenecektir. Burada tanımlanan üstün özellikler fiyat dışı unsur olarak nispi ağırlıkları oranında ihale kararını etkileyecektir. Değerlendirmede aşağıdaki formül kullanılacak ve ihale, formülle hesaplanan efektif fiyat teklifi en düşük olan isteklide kalacaktır.

İsteklinin teklif ettiği ihale fiyatı

Efektif Fiyat = ______________________________________________________

1 + (Nispi Ağırlık puanların toplamı / 100)

…

Düşük dozlarda daha iyi görüntü kalitesi ve çözünürlük elde ederek ince ayrıntıların daha iyi görselleştirilmesi ve küçük yapıların tespiti için; Sistemin gürültüyü en az %90 oranına kadar azaltabilmesi ve Sistemin 20 cm Catphan fantom kullanılarak 120 kVp ile sağladığı düşük kontrast (low contrast) rezolüsyon değerinin en fazla “2mm @ 0.3% @ 10.4mGy CTDIvol @ 7mm kesit kalınlığı” olması ve Sistemin 22 mGy (≈300mAs) - 7.5 mGy (≈100mAs) aralığındaki dozlarda ileri iterative rekonstrüksiyon ile alınan görüntü gürültü varyasyonunun en fazla 1 HU (Hounsfield Ünitesi), görüntü gürültü seviyesinin en fazla 3.5 HU olması. Bu değerler belgelendirilecektir: Nispi ağırlık 20 (yirmi) puan.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin idareye yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin idarece verilen cevabın “bu madde için istenilen değişiklik talebi uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verilerek reddedildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddeleri ile anılan Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde yer alan mevzuat hükümleri incelendiğinde;

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik özelliklerini belirlemek konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

Buradan hareketle, idarelerin gerek ihtiyacı olan malın tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Anılan Yönetmelik’in 59’uncu maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelere ilişkin olarak, fiyat dışı unsurlara yönelik idarece yapılması gereken düzenlemelere aynı Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinde yer verildiği, söz konusu hükmün beşinci fıkrasında ise fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesinin hazırlanacağı ve bu belgenin ihale onay belgesinin ekinde yer alması gerektiği hususunun hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler çerçevesinde başvuru sahibinin iddialarının sonuçlandırılmasını teminen akademik bir kuruluştan gerekçeli teknik görüş istenmesi gerektiği anlaşılmış, bu amaçla idarece hazırlanan Teknik Şartname ile itirazen şikâyet dilekçesi eklenerek akademik bir kuruluştan Teknik Şartname’nin ilgili maddesinin ihalede belli marka modeli tarif edip etmediği ve dolayısıyla rekabeti ve katılımı engelleyici nitelik taşıyıp taşımadığı hususunda teknik görüş istenmiştir.

Anılan düzenlemeye ilişkin olarak akademik bir kuruluştan gelen 13.08.2018 tarihli ve 19373 sayılı teknik görüş yazısında “Bilgisayarlı Tomografi cihazı alım ihalesi şartnamesine yapılan itirazlar ve ek madde istekleri değerlendirilmiştir.

Şartnamenin cihazın kullanılacağı merkezdeki ihtiyaç düzeyine göre en uygun seviyede olması amacıyla fiyat dışı unsur maddelerinin detaylı şekilde belirlendiği görülmektedir. Teknik şartname bu haliyle belli bir firmayı tarif etmemektedir ve rekabeti engelleyecek madde saptanmamıştır.

Birden fazla benzer özellikte cihazı olan firmaların merkezin ihtiyacına daha uygun ve daha yeni modelleri ile teklif vermeleri için ek maddelerin özenle düzenlendiği görülmektedir.

Firmaların değişiklik önerilerinin öncelikle kendi cihazlarının özelliklerini daha belirgin hale getirmeyi amaçlayan ya da temel özellikleri aynı olan farklı model cihazlarının ihaleye dahil olabilmesine yönelik öneriler olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak tek markanın ihaleye girmesine neden olacak ve rekabeti engelleyecek madde saptanmamıştır.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, yukarıda aktarılan akademik kuruluşun teknik görüş yazısında “Teknik Şartname’nin idare tarafından ihaleye katılımı engelleyecek şekilde tek marka ve model ürüne yönelik hazırlanmadığı, söz konusu değişiklik talebinin kendi cihazlarının özelliklerini daha belirgin hale getirmeyi amaçlayan ya da temel özellikleri aynı olan farklı model cihazlarının ihaleye dahil olabilmesine yönelik öneriler olduğu” ifadelerine yer verildiği, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.