KİK Kararı: 2018/UM.I-1428

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/043
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 27.07.2018
Karar No : 2018/UM.I-1428
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Alvimedica Sağ. Ekipmanları Paz. Satış ve Dağt. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/179878 İhale Kayıt Numaralı “Kardiyoloji Kliniğine 40 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 29.05.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kardiyoloji Kliniğine 40 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alvimedica Sağ. Ekipmanları Paz. Satış ve Dağt. A.Ş.,nin 18.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.05.2018 tarih ve 31023 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.05.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/914 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin "Diagnostik Anjiyogratif Kateter" ürününe ait 17'nci kısmıyla ilgili olarak, Teknik Şartname’nin "Fiziksel özellikler" başlıklı 3'üncü maddesinde “Katater iç çapları 5 F için en az 0.045, 6 F için en az 0.056 genişlikte olmalı, boyları 100 ve 125 cm gibi seçenekli olmalıdır." düzenlemesinin yer aldığı, 125 cm özelliğinin özellikli vakalarla ilgili olabileceği, idarece ayrı bir kalem olarak alımının belirlenmesi gerektiği, anılan maddenin bu hali ile verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı ve belirli bir firmanın ürününe işaret ettiği, anılan maddenin 100 veya 125 cm olarak değiştirilmesi gerektiği,

Yine anılan Şartname'nin "Fiziksel özellikler" başlıklı 7'nci maddesinde "Steril ve orjinal ambalajında teslim edilmesi gereken kateterlerin tipi, çapı, uzunluğu ve klavuz tel çapı hub üzerinde yazılı bulunmalıdır." düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemeyle istenilen tip özelliğin sadece "Boston" firmasının ürününde olduğu, ne CE sertifikası alım sürecinde ne de EN ISO 10555-1 ve EN ISO 10555-4 standartları arasında hem streril paket üzerinde hem de hub üzerinde kataterin bilgilerinin yazması zorunluluğu olmadığı, sadece birinde yazmasının yeterli olduğu, anılan düzenlemenin yalnızca "Boston" firmasının ürününe işaret ettiği, düzenlemenin mevcut haliyle yerli isteklilerin katılımını engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Kardiyoloji Kliniğine 40 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 40 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: İstanbul S.B.Ü Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Depo /Depolarına

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin "Fiziksel özellikler" başlıklı 3'üncü maddesinde “Katater iç çapları 5 F için en az 0.045, 6 F için en az 0.056 genişlikte olmalı, boyları 100 ve 125 cm gibi seçenekli olmalıdır." düzenlemesi ile,

Anılan Şartname'nin "Fiziksel özellikler" başlıklı 7'nci maddesinde "Steril ve orjinal ambalajında teslim edilmesi gereken kateterlerin tipi, çapı, uzunluğu ve klavuz tel çapı hub üzerinde yazılı bulunmalıdır." düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından 04.05.2018 tarihinde zeyilname yapılarak 17’nci kısım Diagnostik Anjiyografik Kateter kalemi ile ilgili Teknik Şartname’nin “Fiziksel özellikler" başlıklı 3'üncü maddesinde “Kateter iç çapları 5F için en az 0.044, 6F için en az 0.051genişlikte olmalı, boyları 100 ve 125 cm gibi seçenekli olmalıdır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yukarıda aktarılan Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddeleri ile anılan Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde yer alan mevzuat hükümleri incelendiğinde;

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Teknik şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu ve ihtiyacın belirlenmesi noktasında bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddia konuları ve gerekçeleri belirtilerek Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerindeki düzenlemenin teknik kriterleri, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olup olmadığı ile söz konusu düzenlemenin belli bir marka ve modeli (iddia edilen Boston marka ürün) tanımlayıp tanımlamadığı hususlarında akademik bir kuruluştan 21.06.2018 tarih ve 16765 sayılı yazı ile teknik görüş talep edilmiştir.

İlgili akademik kuruluştan gelen 20.07.2018 tarih ve 4862 sayılı yazı da "Diagnostik Anjiyogratif Kateter" ürününe ait 17'nci kısmıyla ilgili olarak, Teknik Şartname’nin "Fiziksel özellikler" başlıklı 3'üncü maddesinde “Katater iç çapları 5 F için en az 0.045, 6 F için en az 0.056 genişlikte olmalı, boyları 100 ve 125 cm gibi seçenekli olmalıdır." düzenlemesine yönelik iddia ile ilgili olarak “125 cm kateter seçeneği için yapılan incelemelerde özelliğin sadece Boston firmasının ürününde yer alan bir seçenek olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen hükümlere aykırı olduğu, 125 cm uzunluğunda kateter kullanılması gereken hastalar için ise ihtiyacın ayrı bir kısım olarak düzenlenerek ihale edilmesi görüşündeyim”, şeklinde;

Başvuru sahibinin “anılan Şartname'nin "Fiziksel özellikler" başlıklı 7'nci maddesinde "Steril ve orjinal ambalajında teslim edilmesi gereken kateterlerin tipi, çapı, uzunluğu ve klavuz tel çapı hub üzerinde yazılı bulunmalıdır." düzenlemesine yönelik iddiası ile ilgili olarak belirtilen hususlar da “aynı şekilde sadece bahsi geçen Boston firmasına ait olan bir özellik olduğunun bu durumunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen hükümlere aykırı olduğu görüşündeyim.” şeklinde cevap verilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin 17’nci kısmı ile ilgili olarak 19.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararında iddia konusu kısma yönelik olarak başvuru sahibi ile birlikte bahsi geçen Boston Scientific Tıp Gereçleri Ltd. Şti. isteklisinin teklif verdiği, ilgili kısma yönelik ihalenin bahsi geçen istekli üzerinde bırakıldığı hususları ile akademik kuruluştan gelen görüş birlikte değerlendirildiğinde, idarece yapılan düzenlemelerin idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi sınırlarında değerlendirilemeyeceği, yukarıda aktarılan Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddeleri ile anılan Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde yer alan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından ihalenin 17’nci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 12.843,00 TL olarak yatırıldığı görülmekle birlikte ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 4.280,00 TL olarak hesaplanmakta olup fazla ödendiği anlaşılan 8.563,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 17’nci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 17’nci kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.