KİK Kararı: 2018/UM.I-1389

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/042
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 24.07.2018
Karar No : 2018/UM.I-1389
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Medtronic Medikal Teknoloji Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/214361 İhale Kayıt Numaralı “Genel Cerrahi Kliniği (Acil ve Travmatoloji Cerrahi) İçin 73 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü tarafından 02.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Cerrahi Kliniği (Acil ve Travmatoloji Cerrahi) İçin 73 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medtronic Medikal Teknoloji Ticaret Limited Şirketinin 06.06.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 27.06.2018 tarih ve 35261 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1062 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalenin 5, 6, 7, 8, 9, 21, 22, 25, 28, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 46, 49, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 63, 64, 72 ve 73’üncü kısımlarına ait Teknik Şartname maddelerine yönelik idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak idare tarafından şikâyet başvurularına cevap verilmeyerek taleplerinin zımnen reddedildiği,

İdare tarafından söz konusu kısımlarla ilgili hazırlanan Teknik Şartname düzenlemeleri ile rekabetin sağlanmasının mümkün olmadığı, belli bir marka tarifi yapılarak belirtilen özelliklerde istenilen ürünler için diğer firmaların ihaleye girmesinin engellendiği, Teknik Şartname’nin talep ettikleri şekilde düzenlenmesi halinde bu durumun idare için bir külfet doğurmayacağı, ayrıca birden fazla isteklinin ihaleye katılımı ile ihalede rekabetin sağlanmış olacağı, kaldı ki şikâyete konu maddelerde hekim tercihlerinden bahsetmenin de mümkün olmadığı, zira hali hazırda ihaleyi yapan idarenin ilgili kliniklerinde ürünlerinin başarı ile kullanıldığı, ihaleye konu ürünlerden piyasada birden fazla markanın mevcut olduğu, birden fazla marka gamına sahip olan ürünlerin marka tarif edilerek ihale edilmesinin mümkün olmadığı, idare tarafından mevcut doküman düzenlemeleri ile adeta marka tayini yapıldığı, bu haliyle doküman düzenlemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olduğu,

İdarelerin alım yapacakları mal veya hizmetin teknik kriterlerini belirleme noktasında, ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek şekilde takdir yetkisine sahip olduğu, ancak bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, teknik kriterlerin herhangi bir firmaya avantaj sağlayacak hususlar içermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği, şartnamelerde belirli bir marka ve modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, dolayısıyla idarenin takdir yetkisinin söz konusu teknik kriterlerin herhangi bir firmaya avantaj sağlayacak hususlar içermeyecek şekilde belirlenmesiyle sınırlandırıldığı, diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54’üncü maddesinde idarelere ve Kuruma ne şekilde başvurulacağının hüküm altına alındığı,

Sonuç olarak idare tarafından hazırlanan Teknik Şartname düzenlemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun "Temel İlkeler" başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen hususlara aykırılık arz ettiği, bu düzenlemeler çerçevesinde idare tarafından mevzuata aykırı işlem tesis edildiği, istekli olabilecek sıfatı ile firmalarının bu hukuka aykırı iş veya eylemler nedeniyle hak kaybına uğramasının muhtemel olduğu, bu gerekçeler ile itirazen şikâyet başvurularının kabul edilmesi ve ihalenin itiraza konu kısımlarının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin 5, 6, 7, 8, 9, 21, 22, 25, 28, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 46, 49, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 63, 64, 72 ve 73’üncü kısımlarına ait Teknik Şartname maddelerinin değiştirilmesine veya tamamen kaldırılmasına yönelik idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyete cevap süresi içerisinde cevap verilmediği ve zeyilname yayınlanmadığı, başvuru sahibi tarafından şikâyet başvurusuna konu edilmeyen 15, 20, 43, 47, 48, 60, 70 ve 71’inci kısımlara yönelik teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından teklif değerlendirmesinin karar tarihi itibariyle yapılmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler “ başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın; a) Adı: GENEL CERRAHİ KLİNİĞİ İÇİN (ACİL VE TRAVMATOLOJİ CERRAHİ) 73 KALEM TIBBİ MALZEME ALIMI

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

GENEL CERRAHİ KLİNİĞİ İÇİN TIBBİ MALZEME

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinin alt numaralı maddelerinde “…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 73 tür. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. İhale kalem kalem değerlendirecektir. Yüklenici ile ihale edilen kısım (ihalenin tümü ya da herhangi bir kalemi/kalemleri) kadar sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihalenin 5, 6, 7, 8, 9, 21, 22, 25, 28, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 46, 49, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 63, 64, 72 ve 73’üncü kısımlarına yönelik Teknik Şartname düzenlemelerine rapor ekinde yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye teklif sunan isteklilerin teklif mektupları incelendiğinde ihalenin; 55, 56, 57, 58, 59, 62, 63 ve 64’üncü kısımlarına teklif verilmediği, 21, 30, 32, 33, 38, 46, 49 ve 52’nci kısımlarına 1 istekli tarafından, 6, 7, 8, 9, 25 ve 41’inci kısımlarına 2 istekli tarafından, 5, 22, 34, 35, 72 ve 73’üncü kısımlarına 3 istekli tarafından, 36’ncı kısmına 4 istekli tarafından, 25’inci kısmına ise 5 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete konu edilen kısımlara teklif verilmediği, karar tarihi itibariyle ihale komisyonu tarafından teklif değerlendirmelerinin yapılmadığı ve karar alınmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusu incelendiğinde, şikâyet edilen 5, 6, 7, 8, 9, 21, 22, 25, 28, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 41, 46, 49, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 63, 64, 72 ve 73’üncü kısımlara yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin şikâyet başvuru dilekçesinde belirtildiği şekilde değiştirilmesi veya tamamen kaldırılması talep edilmiştir.

Bununla birlikte başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesi incelendiğinde ise, idareye yapılan şikâyet başvurusunda şikâyet edilen kısımlar başvuru sahibinin talep ettiği şekilde düzeltilmediğinden bu durumun rekabeti engellediği ve ihaleye katılımı azalttığı, bu kapsamda söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, diğer taraftan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde mevcut doküman düzenlemeleri ile adeta marka tayini yapıldığı, bu durumun da anılan Kanun’un 12’nci maddesine aykırı olduğu belirtilmekle birlikte istekli unvanı ile marka ve model adı belirtilmeden hangi firmaya hangi markadan dolayı avantaj sağladığı gibi hususlara yer verilmediği görülmüştür.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda, değiştirilmesi veya kaldırılması gereken maddelerin hangi gerekçelerle değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiği, söz konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin hukuka aykırılığının herhangi bir şekilde somut bir biçimde dile getirilmediği, sadece Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinin kendi belirttikleri şekilde değiştirilmesinin talep edildiği, mevcut düzenlemelerin herhangi bir firmaya avantaj sağlayabileceğinden veya bu düzenlemelerin ihale mevzuatına aykırılığından herhangi bir şekilde bahsedilmediği, bu haliyle şikâyet başvuru dilekçesinde değiştirilmesi istenilen Teknik Şartname maddelerinin teknik detayına yer verilmekle birlikte, teknik detayların değiştirilmesi talebinin kendi firmalarının şartnameye uygunluğunu sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, değiştirilmesi idarece uygun bulunmayan söz konusu maddelerin rekabeti engellediği, marka ve model adı belirtilmeden belirli bir markanın belirli bir modeline yönelik düzenlemeler yapıldığı iddia edilmekle ve Şartname düzenlemelerinin bu gerekçelerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu belirtilmekle birlikte, mevcut doküman düzenlemelerinin hangi gerekçelerle rekabeti engellediği ve ihaleye katılımı daralttığı veya hangi marka ürüne veya hangi firmanın ürününe avantaj sağladığı gibi hususlara yer verilmediği görüldüğünden gerek idareye yapılan şikâyet başvurusunda gerekse de Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen hususların kendi firmalarının ihaleye katılabilmesi için Şartname maddelerinde değişiklik yapılması talebinden ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemeler neticesinde Teknik Şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu ve ihtiyacın belirlenmesi noktasında bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı dikkate alındığında iddia edilen hususlara dayanak teşkil eden herhangi bir teknik gerekçeye yer verilmeden ve hangi kriterler açısından söz konusu maddelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu belirtilmeden yalnızca Teknik Şartname maddelerine yer verilerek söz konusu maddelerin teklif etmek istedikleri ürünü karşılamadığı ve herhangi bir marka belirtilmeden bir markayı işaret ettiği yönündeki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.