KİK Kararı: 2018/UM.I-1322

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/039
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 11.07.2018
Karar No : 2018/UM.I-1322
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Smith ve Nephew Medikal Cihazlar Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/247583 İhale Kayıt Numaralı “2 Kalem Artroskopi Sistemi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 25.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Kalem Artroskopi Sistemi” ihalesine ilişkin olarak Smith ve Nephew Medikal Cihazlar Tic. Ltd. Şti.nin 08.06.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.06.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.06.2018 tarih ve 34543 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1036 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde "… İstekli tarafından teklif edilen bedelin %20’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesine yer verildiği, teklif edilen bedelin en az %20’si oranında iş deneyim belgesi sunabilme yeterliliğini haiz sınırlı sayıda firma olduğu, dolayısıyla anılan düzenlemenin rekabeti ve ihaleye katılımı engellediği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.7.4’üncü maddesinde teslim edilecek sistemin tamamının muayene kabul işleminden itibaren asgari 5 yıl garanti süresinin olacağı şartına yer verildiği, Garanti Belgesi Yönetmeliği’nin “Garanti süresi” başlıklı 6.1’inci maddesinde “Garanti süresi; malın tüketiciye teslim tarihinden itibaren başlar ve asgari iki yıl veya bu Yönetmeliğe ekli listedeki ölçü birimi ile tespit edilen değer kadardır.” düzenlemesinin yer aldığı, rekabet ilkesi gereğince anılan şartın Garanti Belgesi Yönetmeliği’ne göre yeniden düzenlemesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin “Medikal Arşivleme Sistemi” başlıklı 6’ncı maddesinin (b) bendinde yer verilen özelliklerin tek bir firmayı işaret ettiği dolayısıyla bahse konu maddenin Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği,

13.06.2018 tarihli zeyilname düzenlemesiyle Teknik Şartname’nin artroskopi sistemi içeriğinin ve teknik özelliklerinin belirtildiği açıklamaya medikal arşivleme sistemine yönelik olarak “İstekli firmalar teklif edecek oldukları endoskopi üreticilerinin ürün portföyünde medikal arşivleme sistemine ait ürünleri var ise bu ürünleri teklif edecektir. Bu ürünler portföyünde yok ise teknik şartnamedeki asgari özellikleri karşılayan sistemle tam uyum gösteren medikal arşivleme sistemini vereceklerdir.” ifadesinin eklendiği, teklifleri kapsamındaki medikal arşivleme sisteminin anılan hususları kapsamadığı, bahse konu değişikliğin de bir markayı işaret ettiği ve rekabeti engellediği,

4. Teknik Şartname’nin “Rezeksiyon Shaver ve Ablasyon/Koblasyon (RF) Sistemi” başlıklı 8’inci maddesinde bulunan ilgili sistemin entegre olarak sunulması gerektiğine ilişkin düzenlemenin kaldırılması gerektiği, bahse konu entegre sistemin piyasada bilinen bir firmanın sistemine işaret ettiği, Sözleşme Tasarısı’nın 44.1.27’nci maddesinde belirtilen hususlar gereği sadece firmalarında bulunan bu entegre sistemin sunulmasının önüne geçilerek fiyat rekabetinin sağlanmasının engellendiği, dolayısıyla ihaleye katılımı daralttığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı çerçevesinde yapılan incelemede başvuruya konu alımın konusunun 1’nci kısımda 1. Seviye Artroskopi Sistemi (TİP1) için 48 adet ve 2’nci kısımda 2. Seviye Artroskopi Sistemi (TİP1) için 54 adet olmak üzere toplam 102 adet artroskopi sistemi alımı olduğu, idare tarafından 13.08.2018 tarihinde Teknik Şartname düzenlemelerine, 14.08.2018 tarihinde Sözleşme Tasarısı’na yönelik değişiklikleri içeren zeyilname yayımlandığı, ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 1’nci kısım için 3 isteklinin, 2’nci kısım için 2 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonu kararının henüz alınmadığı anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet dilekçesinde başvuru sahibi tarafından ihale konusu alımın 1’nci ve 2’nci kısmı ayrı ayrı ele alınarak her iki kısım için de aynı hususlar şikâyete konu edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur. ” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları başlıklı 8’inci maddesinde “…(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2 Kalem Artroskopi Sistemi

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: Toplam 102 adet Artroskopi Sistemi

Sıra No

Cihaz Adı

Adet

1

Tip-1 Artroskopi Sistemi

48

2

Tip-2 Artroskopi Sistemi

54

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge veya teknolojik ürün deneyim belgesi sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %20 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması gerekir. Ancak, her durumda pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması zorunludur. Pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması ve asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması şartıyla iş deneyim tutarının kalan kısmı diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. Pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde, diğer ortaklar iş deneyimini gösteren belge sunmak zorunda değildir.

İş deneyimini gösteren belge olarak teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması durumunda, isteklinin iş deneyimini gösteren belge tutarının asgari iş deneyim tutarına eşit olduğu kabul edilir. İş ortaklığında pilot ortağın teknolojik ürün deneyim belgesi sunması durumunda, iş deneyimini gösteren belge tutarının asgari iş deneyim tutarının hissesi oranına eşit olduğu kabul edilir ve pilot ortağın asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması ve diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması koşulu aranmaz. Asgari iş deneyim tutarının kalan kısmının diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

25.05.2018 tarihli İhale İlanı’nın “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 4.3.1’inci maddesinde “Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kesin kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 20 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesi.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; şikâyet başvurularının, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu hususun İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde ve İhale İlanı’nın 4.3.1’nci maddesinde yer alan düzenlemeye yönelik olduğu, dolayısıyla iddianın ilanda yer alan hususlara yönelik başvuru niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Bahse konu iddia bakımından şikâyetçinin şikâyete yol açan durumun farkına vardığı veya farkına varmış sayılacağı 25.05.2018 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.06.2018 tarihinde başvuruda bulunduğu, bu nedenle söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Garanti Belgesi Yönetmeliği’nin “Garanti süresi” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Garanti süresi; malın tüketiciye teslim tarihinden itibaren başlar ve asgari iki yıl veya bu Yönetmeliğe ekli listedeki ölçü birimi ile tespit edilen değer kadardır.

(2) Garanti süresinin başka bir ölçü birimi ile belirlenmiş olması halinde, malın üzerinde bu ölçü biriminin tespitine yönelik bir düzeneğin bulunması veya yapısının bu değerin tespitine uygun olması gerekir. Aksi halde garanti süresinin asgari iki yıl olduğu kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.7.4.

1.Garanti: Yüklenici tarafından teslim edilecek sistemin tamamı muayene kabul işleminden itibaren asgari 5 yıl garanti süresi olacaktır. Yüklenici bu mallara ait garanti belgelerini İdare adına düzenletmek ve orijinal nüshalarını İdareye teslim etmekle mükelleftir. Alınan mallara ilişkin İdare adına garanti belgesi düzenlenmesinin mümkün olmaması durumunda yüklenici garantiye ilişkin taahhütleri içeren bir belgeyi kurulum yapılan hastanelere vermek zorundadır. Garanti kapsamındaki malzemede sözleşme süresi içerisinde tespit edilecek hata, ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini Yüklenici üstelenecektir. Bu yükümlülüğün Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde İdare, garantinin sağlanması için yapacağı tüm giderleri Yüklenicinin alacağından keserek veya teminatını paraya çevirerek tahsil eder.

Garanti Belgesi Yönetmeliğinin 11. Maddesinde belirtilen kullanıcı hatasında bu madde hükümleri veya ihale dokümanındaki ücretsiz garanti ile ilgili hükümler uygulanmaz. Yüklenici firma tarafından kullanıcı hatası olarak iddia edilen hususlarda bu sözleşmenin 44.25. maddesindeki prosedüre ve düzenlemeye göre işlem yapılır.

2. Yüklenici, malın; garanti süresi içinde, gerek malzeme ve işçilik gerekse montaj hatalarından dolayı arızalanması halinde isçilik masrafı, değiştirilen parça bedeli ya da başka herhangi bir ad altında hiçbir ücret talep etmeksizin tamirini yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür.

3. Yüklenici, garanti süresi boyunca, malın kullanım kılavuzu veya diğer dokümantasyonunda belirtilen periyotlarda bakımını, cihazın çalışması ile ilgili her türlü sarf malzemesinin bedeli kendine ait olmak üzere gerçekleştirecektir.

4. Cihazla ilgili teknik servise arıza bildiriminde bulunulduğunda, yedek parça ihtiyacı olmadığı takdirde müdahaleden sonra 3 iş günü, yedek parça gerektiğinde müdahaleden sonra en geç 7 iş günü içerisinde cihaz çalışır vaziyette teslim edilecektir.

5. Malın arızasının yukarıda belirtilen sürelerde giderilemeyecek olması durumunda yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder. Ancak, malın birden fazla üniteden oluşması halinde yüklenici, sadece arızanın meydana geldiği ünite veya üniteleri idareye tahsis etmekle yükümlüdür.

6. Malın İdareye teslim edildiği tarihten itibaren, kullanım hataları dışında yukarıda belirlenen garanti süresi içinde kalmak kaydıyla, bir yıl içerisinde; aynı arızanın 3'ten fazla tekrarlanması veya farklı arızaların 7 'den fazla meydana gelmesi veya belirlenen garanti süresi içerisinde farklı arızaların toplamının 15'den fazla olması ve bu arızaların maldan yararlanamama sonucunu ortaya çıkarması durumunda, yüklenici malı değiştirmekle yükümlüdür. Ancak, malın birden fazla üniteden oluşması halinde yüklenici, sadece arızanın meydana geldiği ünite veya üniteleri değiştirmekle yükümlüdür. 2 gün içerisinde giderilen arızalar bu madde kapsamındaki 15 sayısına dahil edilmeyecektir.

7. Yüklenicinin sözleşmede hüküm altına alınmış olmasına rağmen; bakım ve onarım yükümlülüğünü yerine getirmekten imtina etmesi veya gecikmeli olarak yerine getirmesi nedeniyle malda oluşacak zarar ve hasarların giderilmesinden Yüklenici sorumludur. Yüklenicinin bakım ve onarım yükümlülüğünü tam veya zamanında yerine getirmemesi sebebiyle malın onarımı imkânsız hale gelmişse ve bu durum garanti kapsamı dışında ise Yüklenici, malın aynısını veya İdarece uygun görülmesi kaydıyla Teknik Şartname? de tanımlanan teknik özelliklere sahip üst model cihazı ücretsiz temin etmekle yükümlüdür.

8. Garanti yüklenici firma ve yetkili üretici veya ithalatçı firma tarafından verilecektir. Garanti süresince, sistemin kataloglarında belirtilen sürelerde ve arıza durumlarında her türlü servis, bakım, onarım, yedek parça, işçilik, güncelleme ve ulaşım için hiçbir ücret talep edilmeyecektir. Ayrıca garanti süresince, 5 Haziran 2015 tarih ve 29397 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Cihazların Test, Kontrol ve Kalibrasyonu Hakkında Yönetmelikte bahsi geçen kalibrasyon hizmeti dışında kalan ve yüklenici firma tarafından verilecek kalibrasyon hizmeti için de herhangi bir ücret talep edilmeyecektir. Kullanılacak olan yedek parçalar garanti kapsamında olacaktır.

9. Cihazla birlikte alınan yazılımlar sürekli kontrol edilerek güncel halleri (upgrade) yüklenecektir. Cihaz ile birlikte verilen mevcut yazılımlar son sürüm olmalı, garanti süresi ve idarelerce garanti sonrası sözleşme yapılması durumunda bu süre boyunca da, cihaz ile birlikte verilen yazılımların son sürümleri ücretsiz olarak yüklenecektir.

10. Sistemin periyodik bakımları (yılda bir kereden daha az olmamak kaydıyla) garanti süresince firma tarafından düzenli yapılacaktır. Cihaza yapılacak her türlü müdahaleden sonra (periyodik bakımlar da dâhil olmak üzere) firma mühendisi tarafından en az üç nüsha halinde teknik rapor düzenlenerek sağlık tesisi yöneticisinin belirleyeceği kurum sorumlusuna bir nüshası teslim edilecektir. Garanti süresi boyunca cihazın arızalarını, yapılan müdahaleleri, periyodik bakım ve onarımlarını, cihazın mevcut durumunu içeren yıllık rapor, cihazın kurulumunu takip eden her yıl yüklenici firma tarafından Sağlık Tesisi Yöneticiliğine onaylattırılacaktır.

11. Tasarım ve imalat hatası nedeniyle sistemin neden olacağı insan kazaları ve her türlü hukuki ve maddi sorumluluk yüklenici firmaya aittir.

12. Yukarıda belirtilen arıza giderilmez veya arızalı cihaz/ sistem/ ekipman değiştirilip cihaz çalışır hale getirilmez ise gecikilen her gün için cihaz birim fiyatının % 0,5 'i (binde beş) oranında ceza uygulanır. Garanti, bakım ve onarımla ilgili sözleşme maddelerinin yerine getirilmemesi durumunda her madde ve gecikilen her gün için ayrı ayrı cihaz birim fiyatının % 0,5 'i (binde beş) oranında ceza uygulanacaktır. Ayrıca ihale dokümanında belirtilen mal teslimi hariç diğer maddelerin gereğinin yerine getirilmemesinin tespiti halinde her madde ve gecikilen her gün için ayrı ayrı cihaz birim fiyatının % 0,5 'i (binde beş) oranında ceza uygulanır. Bu ceza rızaen ödenmesi için yükleniciye tebliğ edilir. Rızaen ödeme yapılmazsa varsa yüklenicinin idaredeki hakedişlerinden, hak edişi yoksa teminatından kesilir, teminatı da yoksa genel hükümlere göre tahsil edilmesi için işlem uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ilgili madde ile yüklenici tarafından teslim edilecek sistemin tamamının muayene kabul işleminden itibaren asgari 5 yıl süreyle garanti kapsamında olması gerektiği, bahsi geçen sistemler için idare adına garanti belgesi düzenlenmesinin mümkün olmaması durumunda yüklenicinin garantiye ilişkin taahhütlerini içeren bir belgeyi kurulum yapılan hastanelere vereceği düzenleme altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Tip Sözleşme Tasarısı’nda garanti süresi için asgari veya azami bir süre öngörülmediği, idarelerce alımın niteliği, kullanım süresi gibi hususlar dikkate alınarak garanti süresinin sözleşme tasarısında ihtiyacın gerekliliği çerçevesinde belirlenmesine engel bir durumun bulunmadığı, Garanti Belgesi Yönetmeliği’nin “Garanti süresi” başlıklı 6’ncı maddesinde garanti süresinin malın tüketiciye teslim tarihinden itibaren başlayacağı ve asgari iki yıl olacağı hükümleri yer almakla birlikte anılan Yönetmelik’te azami sürenin belirtilmediği, ayrıca basiretli bir tacirin malın özelliklerini ve garanti süresini dikkate alarak garanti maliyetini teklif fiyatına yansıtabileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

13.06.2018 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’de yer alan medikal arşivleme sistemi özelliklerine yönelik olarak gerçekleştirilen değişiklikler sonrasında, Teknik Şartname’nin ilk fıkrasında “Artroskopi Sistemi içeriği ve teknik özellikleri aşağıda belirtilmiştir. Cihazın tüm bileşenlerinin medikal amaçla tasarlanmış olması, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu direktiflerine uygun ürün kayıtlarının yapılmış olması ve tam bir bütünlük içinde çalışabilmesi için monitör, Medikal Arşivleme Sistemi, RF Ablasyon/Koblasyon cihazı ve sistem taşıma dolabı dışındaki sistemin tamamı aynı marka olmalıdır. İstekli firmalar teklif edecek oldukları endoskopi üreticilerinin ürün portföyünde medikal arşivleme sistemine ait ürünleri var ise bu ürünleri teklif edecektir. Bu ürünler portföyünde yok ise teknik şartnamedeki asgari özellikleri karşılayan sistemle tam uyum gösteren medikal arşivleme sistemini vereceklerdir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Medikal Arşivleme Sistemi - 1 ADET” başlıklı 6’ncı maddesinin başvuruya konu (b) bendinde “b) İki farklı görüntü kaynağından gelen sinyaller paralel olarak aynı anda kayıt edilebilmelidir. Paralel olarak kaydedilen bu görüntüler, birbirinden bağımsız olarak kayıt edilebileceği gibi, iki sinyal senkronize edilerek kayıtları aynı anda başlatılıp durdurulabilmelidir veya bu kayıt özelliği sistem içerisinde verilen iki farklı cihaz ile sağlanabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş ve anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmayan başvuruların reddedileceği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, “başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller”in itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş, 15’inci maddesinde, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddenin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17’nci maddenin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından yapılan başvuruların esas yönünden incelenebilmesi için; idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylemi nedeniyle hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasına yer verilmesi ve başvuruya ilişkin Kanunda öngörülen diğer şartların yanı sıra, konu ve sebep unsurları ile iddianın dayanağını oluşturan delillerin gösterilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde Artroskopi Sistemi Cihazı Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde belirtilen medikal arşivleme sistemine sahip tek firmanın olduğu iddia edilmekteyse de, söz konusu sistemin hangi firma tarafından sağlanabildiği yönünde net bir belirleme yapılmadığı ve herhangi bir marka/model veya firma adı kullanılmadığı dikkate alındığında somut delillere dayandırılmayan iddiaların uygun olmadığı, bu bakımdan söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Teknik Şartname’nin “Rezeksiyon (Shaver) ve Ablasyon/Koblasyon (RF) Sistemi - 1 ADET” başlıklı 8’inci maddesinde “Rezeksiyon ve Ablasyon sistemi entegre veya ayrı ayrı iki konsol (shaver konsolu ve bipolar radyofrekans jeneratörü) halinde sunulacak olup, shaver elceği ve elcekler üzerinden kontrol özelliği olmaması durumunda her bir konsol/jeneratör için ayrı ayak pedalından oluşacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacının tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin yukarıya aktarılan 8’inci maddesinde yer alan düzenlemenin ihalede sunulacak sistem için isteklilere entegre veya ayrı ayrı olması yönünde alternatif çözüm sunduğu, anılan düzenlemede alıma konu cihaz bakımından herhangi bir özelliğe öncelik verilmediği ve başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin Rezeksiyon Shaver ve Ablasyon/Koblasyon (RF) sisteminin özelliklerine ilişkin kriterlerin yer aldığı 8’nci ve Sözleşme Tasarısı’nın 44.1.27’nci maddesine yönelik olarak talep edilen değişikliğin teklif edeceği cihaza uyumlu Teknik Şartname değişiklikleri talebi içerdiği, dolayısıyla idarenin ihtiyaçları ile örtüşmediği, bu haliyle bahse konu düzenlemenin ihaleye katılıma engel olacak niteliğinin olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde anılan entegre sisteme sahip tek firmanın olduğu iddia edilmekteyse de, söz konusu sistemin hangi firma tarafından sağlanabildiği hususuna iddiasında yer vermediği ve herhangi bir marka/model adı kullanılmadığı dikkate alındığında somut delillere dayandırılmayan iddiaların uygun olmadığı bu bakımdan söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.