KİK Kararı: 2018/UM.I-1236

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/037
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 27.06.2018
Karar No : 2018/UM.I-1236
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Türk Oluklu Mukavva ve Ambalaj San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şap Enstitüsü Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/116159 İhale Kayıt Numaralı “Aşı Şişesi Ve Ekipmanları (5 Kalem) Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şap Enstitüsü Müdürlüğü tarafından 10.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aşı Şişesi Ve Ekipmanları (5 Kalem) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Türk Oluklu Mukavva Ve Ambalaj Sanayi Anonim Şirketi nin 21.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 08.06.2018 tarih ve 32543 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/960 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 09.04.2018 tarihinde ihale dosyası hazırlıkları tamamlanarak 10.04.2018 tarihinde ihaleye teklif verdikleri, hakim ortak olan Mehmet Berat Battal'ın hakim ortağı olduğu Türk Plastik Sağlık Ürünleri A.Ş.'nin Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü tarafından kamu ihalelerine katılmaktan iki yıl süre ile yasaklandığı ve yasaklılık kararının kendilerine herhangi bir tebligat yapılmadan ilan edildiği, bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklı olunduğuna ilişkin karar bilinmeden teklif ve teminat sunulmak suretiyle istekli olunduğu, karar bilinseydi ihaleye katılmayacaklarının izahtan vareste olduğu, yasaklama kararının 03.05.2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle kaldırılmış olduğu, dolayısıyla evvelce verilen kararın tüm hüküm ve sonuçlarıyla etkili olarak iptal edilmesi gerektiği, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemlerinin hukuki ve maddi dayanaktan yoksun olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde; “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

30.5.3 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca istisna kapsamında yapılan alımlarda da aynı şekilde ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit ettirilecektir.

…

30.5.5 Kurum sözü edilen hükümler çerçevesinde Resmî Gazete’de yayımlanan ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarını günlük olarak takip etmekte ve kararlarda yer alan bilgilere göre sicil tutma görevini yerine getirmektedir. Kurumun görevini daha etkin, hızlı ve sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmesi, ihale yapan idarelerin ise ihaleyi zamanında ve usulüne uygun bir şekilde tamamlayabilmeleri amacıyla Kurum tarafından tutulan ve Kurumun internet sayfasında ilan edilen yasaklılar listesinin ve yasaklamalarla ilgili açıklamaların takip edilmesi gerekmektedir.

…

30.5.7 Kurumun, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre idarelerin yasaklamalarla ilgili teyit taleplerine verdiği cevaplar, idarelerce verilen ve Resmî Gazete’de yayımlanan yasaklama kararları ile yargı mercilerince Kuruma bildirilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ve Cumhuriyet Savcılıklarınca haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gönderilen bilgilerin kapsam ve içeriği ile sınırlıdır.

...” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından başvuru sahibi istekli Türk Oluklu Mukavva ve Ambalaj Sanayi Anonim Şirketi’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan 54172189940 TC Kimlik Numaralı Mehmet Berat Battal’ın ihale tarihi itibariyle yasaklı olup olmadığına ilişkin yapılan sorgulamada, söz konusu kişinin 10.04.2018 tarihinden 10.04.2020 tarihine kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun, yasaklama kararını veren makamın Sağlık Bakanlığı olduğunun anlaşıldığı, buna ilişkin 26.04.2018 tarihli teyit belgesinin Kurum’dan alınmış olduğu, söz konusu hususun tespiti neticesinde başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve bir yıl süreyle tüm kamu kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması için ilgili bakanlığa bildirimde bulunmasına karar verildiği ve bu kararın 15.05.2018 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği görülmüştür. Anılan karar üzerine başvuru sahibi tarafından söz konusu yasaklama kararının Sağlık Bakanlığı tarafından kaldırıldığı ve bu hususun 03.05.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmış olduğu, bu nedenle idare tarafından verilen kararın iptal edilmesi gerektiğine ilişkin 21.05.2018 tarihinde şikayet başvurusu yapıldığı, yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece talep edilen ve 21.05.2018 tarihinde düzenlenmiş olan teyit belgesinde söz konusu şahsın 10.04.2018 tarihinden 03.05.2018 tarihine kadar yasaklı olduğu, 28.05.2018 tarihinde düzenlenen teyit belgesinde ise söz konusu şahıs hakkında herhangi bir kayda rastlanılmadığı ibaresinin yer aldığı, bu hususta tereddüde düşüldüğü gerekçesiyle 30.05.2018 tarihinde Kurum’dan görüş talebinde bulunulduğu, 06.06.2018 tarih ve 215542716-103.01.00.00-E.2018/15541 sayılı yazı ile “…Kurumumuz bünyesinde yasaklılık sicil kayıtları sorgulanmış olup, Mehmet Berat Battal (TC Kimlik No: 54172189940) hakkında Sağlık Bakanlığı – Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Zonguldak Kamu Hastaneleri Birliği tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında iki yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı ve yasaklama kararının 10.04.2018 tarih ve 30387 sayılı Resmi Gazete’de ilan edildiği ve aynı gün Kurumumuz tarafından yasaklılar siciline işlendiği, sonra Sağlık Bakanlığı tarafından 03.05.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve ekte sunulan “Yasaklama Kararının Kaldırılması” ilanı doğrultusunda Mehmet Berat Battal hakkındaki anılan yasaklılığın, Resmi Gazete ilan tarihi itibariyle sicil kaydından silindiği görülmüştür…” cevabının verildiği, 11.06.2018 tarihinde onaylanan teyit belgesinde ise söz konusu şahsın 10.04.2018 tarihinden 03.05.2018 tarihine kadar yasaklı olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Mehmet Berat Battal’ın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın 10.04.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış olduğu, başvuru sahibi tarafından dilekçe ekinde sunulan Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü’nün 25.04.2018 tarih ve 36385208-949 sayılı yazısında henüz Bakanlar Kurulunca Kamu İhale Kanunu’nun 11/g bendi ile ilgili bildirimlere ilişkin usul ve esaslar belirlenmediğinden yasaklama işlemlerinin iptali yönünde karar alınması nedeniyle yasaklama kararının kaldırılmasına karar verildiğinin belirtildiği, bunun üzerine 03.05.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan karar her ne kadar yasaklama kararının kaldırılması kararı olarak belirtilmiş olsa da, gerekçesi itibariyle hukuk ve hakkaniyet açısından yasaklama kararının geri alınmasına ilişkin bir karar olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla yasaklama kararının ilk yayımlandığı tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlükten kalkmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir…” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede, itirazen şikâyete konu ihalenin birinci kısmına (Karton kutu) ilişkin yaklaşık maliyete göre 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 4.280,00 TL olduğu ve başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 8.562,00 TL olarak yatırıldığı anlaşılmış olup, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 4.282,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.