KİK Kararı: 2018/UM.I-1156

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/032
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 06.06.2018
Karar No : 2018/UM.I-1156
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mustafa Arslan / Ars İnşaat Yapı Dekorasyon,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İçişleri Bakanlığı Jandarma Ted. Mrk. K.Lığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/116365 İhale Kayıt Numaralı “2 Kalem, 2 Kısım Yelek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İçişleri Bakanlığı Jandarma Ted. Mrk. K.Lığı tarafından 27.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Kalem, 2 Kısım Yelek” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Arslan / Ars İnşaat Yapı Dekorasyon nin 03.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.05.2018 tarih ve 27993 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.05.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/830 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname'nin istekliler tarafından teklif dosyasında sunulması istenilen belgelerin düzenlendiği 7’nci maddesinde yetkili satıcılık belgesi ve alımı düşünülen malların tedarikine ilişkin belgelerin ve bunlarla ilgili oda kayıt belgesinin istenilmediği, dolayısıyla ihale makamı tarafından ihale ilanı ve İdari Şartname’de olmayan bir belgenin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca ihale makamının İdari Şartname’ye aykırı bir yorum getirdiği ve istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyette bulunması gibi bir yorum ile kendi firmasının piyasa koşullarında rahatlıkla temin edebileceği bir ürünün alımının yapılmasının önüne geçildiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu maddenin gerekçesinde, bu madde ile 6762 sayılı Kanun’un 137’nci maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesinin kaldırıldığı, ticaret şirketlerinin Türk Medenî Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecekleri ve borçlar üstlenebilecekleri ifade edilmiştir.

Ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet alanlarında da haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu’nda herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun’da yer alan anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vermek isteyen kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ıncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.

16.6.2. İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir.

16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.

16.6.4. İlgili mevzuatına göre ihaleye katılma şartı olarak istenmesi gereken belge veya bilgilerin idarece istenmediği ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edildiği hallerde, idarelerce bu tür belge veya bilgiler başvuruların ya da tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aday veya isteklilerden talep edilemeyecek ve tamamlatılamayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2 Kalem, 2 Kısım Yelek

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

25.000 adet Teçhizat Yeleği ve 15.000 adet Yelek, Mühimmat, GK için

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Jandarma Tedarik Merkezi Komutanlığı Jandarma Depo Komutanlığı Soğanlık-Kartal / İstanbul

” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

1'inci kısım; 25.000 adet Teçhizat Yeleği,

2'nci kısım; 15.000 adet Yelek, Mühimmat, GK için

İstekliler ihalenin tamamına teklif verebileceği gibi bir veya birden fazla kısmı için de kısmi teklif verebileceklerdir. Bu durumda ihalenin tamamı, bir istekli üzerine ihale edilebileceği gibi, her bir kısım ayrı ayrı istekliler üzerine de ihale edilebilecektir. Ancak her iki durumda da kısımların kesin teminatları ayrı ayrı yatırılacak ve her bir kısım için birim fiyat mal alımı sözleşmesi ayrı yapılacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin kısmi teklife açık “2 kısım yelek alımı” ihalesi olduğu, 16 adet ihale dokümanı satın alındığı, başvuruya konu olan 2’nci kısmı için 7 isteklinin teklif verdiği, en düşük teklifin Mustafa Arslan- Ars İnş Yapı Dekorasyon tarafından sunulduğu, ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerde herhangi bir ihale komisyonu kararı bulunmadığı, ayrıca tekliflerin değerlendirme sürecinin henüz tamamlanmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamasından, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgelerin ve eklerinin idarelerce tamamlatılmayacağı, ancak geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin İdarelerce tamamlatılabileceği, bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerektiği, idarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında, İstanbul Ticaret Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesinin (oda kayıt belgesi) sunulduğu, belgenin veriliş tarihinin 02.01.2018 olduğu, anılan belgede belge sahibinin mesleğinin “Bina ve diğer yapıların içi veya dışında yer ve duvar kaplama faaliyetleri, sıva işleri,… her türlü inşaat malzemeleri… vb.” şeklinde belirtildiği, ayrıca teklif ekinde sunulan 22.03.2017 tarihli ve 9289 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde söz konusu faaliyetin “Bina ve diğer yapıların içi veya dışında yer alan yer ve duvar kaplama faaliyetleri. Sıva işleri, Binalarda veya diğer inşaatlarda iç ve dışı sıva yapmak, … vb.” olarak belirtildiği görülmüştür.

Teklif dosyası kapsamında sunulan söz konusu belgeler kapsamında isteklinin ihale konusu iş kapsamında faaliyette bulunduğuna dair bir bilginin bulunamaması sebebiyle idarece, başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyette bulunmadığına dair doğrudan bir tespitte bulunulmadığı ve mevcut durum isteklinin lehine uygulanmak suretiyle 27.04.2018 tarihli ve 116365-3 sayılı yazı ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. Maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,” hükmü bulunmaktadır.

Bu kapsamda, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinizi açıkça ifade edecek veya “Tekstil” meslek grubu altında ihale konusu işi tanımlayacak belgeyi, kayıtlı olduğunuz Ticaret Odası/Esnaf Odasından temin ederek idaremize 03.05.2018 tarihi saat 17:00’a kadar sunmanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle istekliden faaliyet alanına ilişkin Ticaret/Esnaf Odasından temin edilecek belgenin sunulması istenmiştir.

Yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibi isteklinin tüzel kişiliğe haiz bir ticaret şirketi olmadığı, bilakis İstanbul Ticaret Odasına kayıtlı bir gerçek kişi olduğu, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan istekli olabilecek kişinin tanımı gereğince ihaleye katılacak olan tüm gerçek, tüzel kişilerin ihale konusu alanda faaliyette bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Aktarılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda, başvuru sahibi isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin tespit edilebilmesinin yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda mevzuat gereği olduğu ve idarece bu hususa ilişkin oluşan tereddüttün giderilmesine dönük bilgi ve belgelerin istekliden talep edilebileceği anlaşıldığından tesis edilen idari işlemde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin itirazen şikâyete konu olan 2’inci kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 8.562,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 12.843,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 4.281,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.