KİK Kararı: 2018/UH.IV-774

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/022
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 17.04.2018
Karar No : 2018/UH.IV-774
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yemekhane Yiyecek ve İçecek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Çağrı BAYLAN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/9804 İhale Kayıt Numaralı “Tübitak Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu tarafından 19.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tübitak Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.04.2018 tarih ve 22118 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/593 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale günü idarece iki adet teklif zarfının açılmadan zarfı sunanlara iade edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde; “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

….” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği açıktır.

Somut ihalede, ihale günü başvuru sahibinin sunduğu teklif zarfının idarece geçerli olduğunun belirlendiği, ancak anılanın iki adet teklif zarfının iade edilmesi işleminin yerinde olmadığı iddiasında bulunduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu teklif zarflarının idarece iade edilmesi gerekçesinin, iki tüzel kişinin de ihale dokümanı satın almaması olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli” mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi olarak; “istekli olabilecek” ise ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde tanımlanmıştır.

EKAP üzerinden yapılan incelemede, “Doküman Satın Alma Listesi”nde de idarece teklif zarfı iade edilen tüzel kişilerin adlarına rastlanılmamıştır. Bu çerçevede ihale dokümanı satın almayan tüzel kişilerin istekli olabilecek sıfatını dahi kazanmadığı; bu sıfatı kazanmadıklarından ihaleye teklif vermelerinin de mümkün olmadığı gözönüne alındığında, ihale sürecinin yürütümünde herhangi bir etkileri de olmayacağı açıktır. Durum böyleyken, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya güncel ve kamu yararı ile uyumlu bir menfaatinin bulunmadığı, herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle de başvuru ehliyetinin olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.