KİK Kararı: 2018/UH.IV-1108

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/032
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 06.06.2018
Karar No : 2018/UH.IV-1108
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sultangazi Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/118888 İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Araç ve İş Makinası Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sultangazi Belediye Başkanlığı tarafından 24.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Araç ve İş Makinası Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.04.2018 tarih ve 25103 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/708 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde belirtilen makineler için idarece kendi malı şartı getirildiği, mevzuat uyarınca kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, kendi malı olma şartının arandığı durumlarda bunun bir gerekçeye dayandırılması gerektiği, sıradan bir ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması gerektiği, idarenin bu konuda sahip olduğu takdir yetkisini kolay bir şekilde temin edilebilecek makine ve ekipman için kullanmaması gerektiği, söz konusu düzenlemenin ihalede dolaylı bir kısıtlama olduğu,

2 ) Sözleşme Tasarısını’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin belirtildiği, ancak bu aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleştirilmesi durumunda sözleşmenin fesh edileceği hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği ve bu durumun 26 numaralı dipnotta yer alan hususlara aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemede personel giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde bunun için ayrı bir satır açılmadığı, Teknik Şartname’de söz konusu işte şöför çalıştırılmasının ve şöförlerin mesasinin tamamını idarede geçireceğinin öngörüldüğü, ancak ihale konusu işte çalıştırılacak şöför ve operatör sayısı ile verilecek ücretlere ilişkin bir belirleme yapılmadığı, bu durumun ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personele ve ödenecek fiyat farkı hesabında ve engelli personelin sayısının belirlenmesi noktasında belirsizliğe yol açacağı ve isteklileri teklif vermede tereddüte düşüreceği,

4. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde şantiye alanı giderlerinin yükleniciye ait olduğu yönünde düzenleme olduğu, ancak Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemesinde yalnızca söz konusu işlerin gördürülmesinde çalışacak araç maliyetlerine yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı satır açılmadığı, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemede çalışacak personelin kıdem tazminatlarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, 11.09.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde yer alan hüküm uyarınca ihale konusu iş kapsamında haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirecek personelin kıdem tazminatını ödeme sorumluluğunun idarede olduğu, öte yandan İdari Şartname’de fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemenin yer aldığı, dolayısıyla ihale konusu işte yüklenicinin personele kıdem tazminatı ödeme zorunluluğunun bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin tekliflerin hazırlanmasında, tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında istekileri ve idareyi tereddüte düşüreceği,

6. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemede araç takip sistemine dair giderlerin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde bunun için ayrı bir satır açılmadığı, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı iş olmadığı için söz konusu araç takip sistemine ilişkin giderin %4 oranındaki sözleşme gideri ve genel giderler içerisinde değerlendirilemeyeceği,

7. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemede teklif fiyata dahil olduğu anlaşılan “2140 lt dezenfektan yağ sökücü, 510 lt endüstriyel koku giderici” giderine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının isteklilerce tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına engel olacağı,

8. Çöp toplama, temizlik, park ve bahçe bakım ve onarımı ihalelerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri kapsamın alındığı, bu tür ihalelerde personel çalıştırılmasının yasak olduğu, Teknik Şartname’nin “Araç Şantiyesi” başlıklı 4’üncü maddesinin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye aykırı olduğu, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı ihaleye çıkılamayacağı, ihale dokümanında şöför/operatör personel çalıştırılacağının öngörüldüğü, araç kiralama hizmet alımı içinde persone çalıştırılmasına yönelik hizmetin ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

9. Sözleşme Tasarısını’nn 11.1.2’nci maddesinde belirsizlik bulunduğu, yargı kararları uyarınca bu belirsizlik nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin birinci iddiasını ihale dokümanının 23.03.2018 tarihli ihale ilanına yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu, bu nedenle, şikayetçinin şikayet konusu işlemi fark etmesi ve ya öğrenmesi gereken tarih olan 23.03.2018 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde 02.04.2018 tarihine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 16.04.2018 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin 11’inci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiş olup, söz konusu eksikliğin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için “www.ihale.gov.tr” internet adresi üzerinden yayımlandığı, ancak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca on günlük itirazen şikâyet süresinin son günü olan 30.04.2018 Pazartesi günü mesai bitimine kadar giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 11’inci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 83’üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesi yönünden yapılan incelemede;

Mahalli idarelerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerinin diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmekte ve mahalli idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapmalarına imkân bulunmamaktadır.

Yapılan incelemede, işin süresi dikkate alındığında ihalenin yıl boyunca devam ettiği ve niteliği gereği süreklilik arz ettiği; ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanan personele açıkça yer verildiği öte yandan ihale dokümanı düzenlemeleri ve işin tanımından da anlaşılacağı üzere ihalenin nevi itibariyle hizmet alımı suretiyle belirli bir süre taşıt edinilmesi olan araç kiralama işi olmayıp, belirli bir organizasyon ile yüklenici tarafından gerçekleştirilen çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri olduğu, buna göre ihalenin niteliği itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğundan ve mahalli idarelerin bu şekilde alım yapmalarına imkân bulunmadığından ihalenin 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.