KİK Kararı: 2018/UH.II-535

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/014
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 06.03.2018
Karar No : 2018/UH.II-535
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kılıçay Yapı Turz. Oto. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Pendik Kaymakamlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/589485 İhale Kayıt Numaralı “Personel Mamul Öğle Yemeği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Pendik Kaymakamlığı tarafından 19.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Mamul Öğle Yemeği” ihalesine ilişkin olarak Kılıçay Yapı Turz. Oto. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 26.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.02.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.02.2018 tarih ve 11110 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.02.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/250 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı kapsamında yer alan örnek menüde yapılan düzenleme ile Teknik Şartname’nin 5.2’nci maddesinde yapılan düzenleme arasında idarece seçilen yemek türü nedeniyle çelişki olduğu,

2. İncelenmekte olan ihalenin ilk oturumunda yaklaşık maliyet tutarının isteklilere açıklanmadığı,

3. İhale komisyonu kararının düzenlenme tarihinin 08.01.2018 tarihi olduğu, onay tarihinin 16.01.2018 tarihi olduğu, bu nedenle ihale komisyonu kararının düzenlenme tarihi ile onay tarihi arasındaki zaman diliminin mevzuata aykırı olarak beş iş gününden daha uzun bir süre olduğu, bu aykırılık nedeniyle de anılan komisyon kararının hükümsüz kalması gerektiği,

4. İdarece şikâyete verilen cevap yazısının tebligatı imza karşılığı elden teslim edilmesine rağmen şikâyete cevap yazısı üzerinde tebligatın türüne ilişkin olarak herhangi bir kutucuğun işaretlenmediği ve tebligatın yapıldığı günün yazılmadığı, bu nedenle tebligatın hangi gün yapıldığının tespitinin mümkün olmadığı, idarenin bu şekilde itirazen şikâyet başvurusunun süresinin hangi günden başladığı ile ilgili olarak tereddüt oluşturmaya sebebiyet verdiği, ayrıca şikâyet başvurusuna cevap yazısında “Varsa başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti” ile ilgili bölüme standart formda bilgi amaçlı yazılmış ifadeden başka bir ifadeye veya yapılan işlemlerin özetine yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

...

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasından, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu ve ilan ile ihale dokümanına yönelik başvuruların teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemeden, şikâyet başvuru süresinin ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ilk ilan tarihini, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için ihale dokümanının satın alındığı tarihi, idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda ise şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanı kapsamında yer alan örnek menüde yapılan düzenleme ile Teknik Şartname’nin 5.2’nci maddesinde yapılan düzenleme arasında idarece seçilen yemek türü nedeniyle çelişki olduğu iddiasının, ihale dokümanına yönelik bir başvuru olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 19.12.2017 tarihinde satın alındığı, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin bu tarih olduğu, ayrıca incelenmekte olan ihalenin 19.12.2017 tarihinde yapıldığı ve ihale komisyonu kararının 18.01.2018 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibi tarafından bahse konu hususa yönelik şikâyet başvurusunun da ihale komisyonu kararının tebliğinden sonra 26.01.2018 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu doğrultuda, her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 18.01.2018 tarihinin belirtildiği görülmüşse de şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin ihale dokümanının satın alındığı 19.12.2017 tarihi olduğu, ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerle ilgili olarak bu tarihi izleyen 10 (on) gün içerisinde ve ihaleden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 26.01.2018 tarihinde başvuruda bulunulduğu, bunun da yukarıda anılan Kanun’un ve Yönetmelik’in hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi doğrultusunda, ihaleye teklif veren isteklilerce ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunamayacağından incelenmekte olan hususa yönelik iddianın ehliyet yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü yer almaktadır.

İncelenmekte olan ihalenin 19.12.2017 tarihinde yapıldığı ve yaklaşık maliyetin bu tarihte açıklanması gerektiği göz önüne alındığında, başvuru sahibi tarafından incelenmekte olan ihalenin ilk oturumunda ihale komisyonunca yaklaşık maliyet tutarının isteklilere açıklanmadığına ilişkin iddiası açısından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin ihale tarihi olduğu, bu nedenle 19.12.2017 tarihini izleyen 10 (on) gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 26.01.2018 tarihinde başvuruda bulunulduğu görüldüğünden başvuru sahibi isteklinin bu hususa yönelik iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “... İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “... 37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenmekte olan ihalede alınan ihale komisyonu kararı incelendiğinde, tutanağın düzenlediği tarihin 08.01.2018 olarak belirtildiği, 16.01.2018 tarihinde ise anılan kararın onaylandığı görülmüştür.

Bu çerçevede, başvuru konusu ihalede, ihale komisyonu kararının mevzuata belirtilen süre içerisinde onaylanmadığı görülmüş olmakla birlikte, söz konusu durumun başvuru sahibi açısından doğrudan hak veya menfaat kaybına sebebiyet vermediği, ihale sürecinde esaslı bir değişikliğe neden olmadığı, ihaleye teklif sunarak ihalenin kendi üzerinde kalmasını bekleyen istekli açısından durumun değişmediği, ayrıca idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen hususlar da dikkate alındığında başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikâyetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya EKAP üzerinden gönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekleri arasında yer alan Ek-3: Şikâyet Başvurusu Üzerine İdare Tarafından Alınacak Karar Örneği’nin “Varsa başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti” ile ilgili bölümünde açıklayıcı bilgi olarak “(Bu bölümde şikayet başvurusu üzerine, varsa raportör tayini veya diğer idarelerden bilgi belge istenilmesi gibi alınan ara kararlar ve yapılan işlemlerin özetine yer verilecektir.)” ifadesi yer almaktadır.

Şikâyet başvurusuna idarece verilen cevap yazısında itirazen şikâyete konu bölümün idarece anılan Tebliğ’in ekindeki karar örneğinde olduğu şekliyle bırakıldığı, herhangi bir ek bilgiye yer verilmediği görülmüştür.

Öncelikle başvuru sahibi isteklinin “idarece şikâyete verilen cevap yazısının tebligatı imza karşılığı elden teslim edilmesine rağmen şikâyete cevap yazısı üzerinde tebligatın türüne ilişkin olarak herhangi bir kutucuğun işaretlenmediği ve tebligatın yapıldığı günün yazılmadığı, bu nedenle tebligatın hangi gün yapıldığının tespitinin mümkün olmadığı, idarenin bu şekilde itirazen şikâyet başvurusunun süresinin hangi günden başladığı ile ilgili olarak tereddüt oluşturmaya sebebiyet verdiği” iddiası ile ilgili değerlendirme yapıldığında, idare tarafından 01.02.2018 tarihinde şikâyete ilişkin olarak karar alındığı ve başvuru sahibi istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda kararın elden tebliğ edildiğinin ifade edildiği görülmüştür.

İdare tarafından şikâyete cevap yazısı üzerinde tebligatın türüne ilişkin olarak herhangi bir kutucuğun işaretlenmediği ve tebligatın yapıldığı günün yazılmadığı anlaşılmakla birlikte söz konusu karar üzerine başvuru sahibi tarafından 09.02.2018 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görüldüğünden başvuru sahibi isteklinin herhangi bir hak kaybına uğramadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, şikâyet başvurusuna idarece verilen cevap yazısındaki “Varsa başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti” ile ilgili bölüme standart formda bilgi amaçlı yazılmış ifadeden başka bir ifadeye veya yapılan işlemlerin özetine yer verilmediği iddiası açısından inceleme yapıldığında, Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içeriğinde aksi yönde bir belge olmadığından, idare tarafından raportör tayini veya diğer idarelerden bilgi belge istenilmesi gibi alınan ara karar veya bu kapsamda yapılan herhangi bir işlemin olmadığının anlaşıldığı, bu doğrultuda idare tarafından da ilgili kısmın düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Ayrıca raportör tayini veya diğer idarelerden alınan ara karar olsa bile ilgili kısmın doldurulmamasının başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunu süresinde yapmasını engelleyecek veya herhangi bir hak kaybı yaşamasına sebebiyet verecek bir durum oluşturmayacağı, kaldı ki idare tarafından şikâyete konu hususlara da açık bir şekilde cevap verildiği göz önüne alındığında, itirazen şikâyete konu durum açısından herhangi bir mevzuata aykırılığın oluşmadığı ve başvuru sahibinin anılan hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.