KİK Kararı: 2018/UH.II-487

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/012
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 27.02.2018
Karar No : 2018/UH.II-487
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Asyol İnşaat Makine Enerji Tarım Gıda Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Afşin-Elbistan Linyitleri İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/4680 İhale Kayıt Numaralı “Afşin – Elbistan Linyitleri İşletme Müdürlüğü, Doğan Maden Sitesi ve Memur Site Isı Merkezi İşletme ve İnşaat Bakım Onarımının 3 Ay Süreyle 49 Kişi ile Yapılması Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Afşin-Elbistan Linyitleri İşletme Müdürlüğü tarafından 09.01.2018 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Afşin – Elbistan Linyitleri İşletme Müdürlüğü, Doğan Maden Sitesi ve Memur Site Isı Merkezi İşletme ve İnşaat Bakım Onarımının 3 Ay Süreyle 49 Kişi ile Yapılması Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Asyol İnşaat Makine Enerji Tarım Gıda Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 16.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.01.2018 tarih ve 6084 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/142 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanının iş deneyim belgesine ilişkin düzenlemelerinde ihale gününe son bir gün kala zeyilname ile değişiklik yapıldığı ve “Mekanik Aksamlar” ifadesinin benzer iş tanımına eklendiği,

2. İhaleyi gerçekleştiren Kurumun bağlı bulunduğu İl veya İlçe Ticaret ve Sanayi Odasının başkanlıklarına kayıtlı olan ve ihale konusu işle ilgili faaliyet gösteren yerel firmaların adreslerine ihaleye katılmaları için davetiye gönderilmezken il dışından bir firmaya davetiye gönderilmesinin şaibeli bir durum olduğu ve buna ilişkin kendilerinde belge bulunduğu,

3. SGK’nın internet sayfasında yer alan bilgilere göre Yeşilyol Boya Teknik Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin daha önce hiç iş yapmadığı ve hiç işçi çalıştırmadığı için SSK sicil numarasının bulunmadığı, buna rağmen anılan istekliye davetiye gönderildiği,

4. Yeşilyol Boya Teknik Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin teklifinin sınır değerin altında olduğu, bunun da çalışan personellerden para kesmesine yol açacağı ve bu durumdan ihaleyi yapan idarenin sorumlu olduğu,

5. Yeşilyol Boya Teknik Makina Sanayi ve Ticaret A. Ş.nin yetkilisi Ümit Temiz’in hissesinin %51’ini Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne devretmesinin tesadüf olmadığı, Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin kullanılması amacıyla geriye doğru bir yıllık ortağı olma şartını sağlamak için devredildiği, ancak 04.01.2017 tarihinde yönetim kurulu kararı ile yapılan devir işleminde noter onayı bulunmadığı, 04.01.2017 tarihinde alınan kararın hisse devrine ilişkin olmadığı sadece yönetim kurulu kararı alınmasına ilişkin olduğu, dolayısıyla devir için 04.01.2017 tarihinin değil bu duruma ilişkin 06.10.2017 tarihinde yayımlanan Ticaret Sicil Gazetesinin esas alınması gerektiği ve bu durumda geriye doğru 1 yıl şirketin ortağı olma şartının sağlanmadığı, şirketin devrine ilişkin ıslak imzalı ve mühürlü ortaklık durum belgesinin Adana Ticaret Sicil Müdürlüğünden talep edilmesi durumunda devrin 04.01.2017 tarihinde değil 06.10.2017 tarihinde olduğunun görüleceği, Yeşilyol Boya Teknik Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 29.09.2017 tarihli, 06.10.2017 tarihli, 10.10.2017 tarihli Ticaret Sicil Gazetelerinin noterden tasdik edildiği ancak hisse devrine ilişkin yönetim kurulu kararının 9 ay önce alınmasına rağmen sonradan noterden tasdik ettirildiği, söz konusu devir kararının notere gidilirken yolda yazılmış olmasının muhtemel olduğu, neticede bir kişi tarafından alınan bir karar olduğu, tek kişilik yönetim kurulu tarafından 04.01.2017 tarihinde alınan hisse devri kararına ilişkin ödenen sermaye karşılığının hisse devri kararı ile aynı tarihte olup olmadığının araştırılması gerektiği, aynı tarihte değilse kararın resmiyet kazanabilmesi için noter tasdikinin gerektiği ve hisse devir tarihi olarak noterin tasdik ettiği 06.10.2017 tarihinin baz alınması gerektiği, bu şekilde isteklinin 1 yıldır şirketin ortağı olma şartını sağlamayacağı, ayrıca Kurul tarafından karar verilmeden önce sözlü olarak dinlenilmeyi talep ettikleri ve gerekli incelemenin yapılarak anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde ihale konusu işin “Afşin – Elbistan Linyitleri İşletme Müdürlüğü, Doğan Maden Sitesi ve Memur Site Isı Merkezi İşletme ve İnşaat Bakım Onarımının 3 Ay Süreyle 49 Kişi ile Yapılması Hizmet Alımı” işi olduğu, işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ ...

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

7.6.1.Isı merkezi işletmeciliği veya mekanik akşamların bakımı ve onarımı

Sıhhı tesisat, doğalgaz tesisatı yada ısıtma tesisat işleri, doğalgaz yada sıvı yakıtlı kazanların bakım onarımı ve işletilmesi veya kazan dairesi işletmeciliği yapmak ...” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yapılan incelemede, idarece gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde ihale konusu işe ilişkin İdari Şartname ve Teknik Şartname ile birlikte ihale komisyonu üyesi üç kişi tarafından imza altına alınan “diğer hususlar” başlıklı belgeye yer verildiği, söz konusu belgede yer alan benzer iş tanımı ile İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesinde yer alan benzer iş tanımının birbiriyle uyumlu olduğu, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında başvuru sahibinin iddiasına konu benzer iş tanımına ilişkin olarak zeyilname yayımlandığına ilişkin bir belge bulunmadığı, ayrıca EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edilen herhangi bir zeyilname bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “... Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü, ... ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına (İkiyüzyirmibeşbindörtyüzüç Türk Lirasına) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

(a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

(b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almaktadır.

Pazarlık usulünün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen hallerde uygulanabilecek istisnai bir alım usulü olduğu açıktır. Yukarıda aktarılan Kanun hükmünde, hangi hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği maddeler halinde tahdidi olarak sayılmış, bu hallerden anılan Kanunun 21’inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı ve ilan yapılmayan hallerde idarelerce en az üç istekli davet edilerek, isteklilerin yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin istenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İdarece 05.01.2018 tarihinde EKAP üzerinden 3 istekliye doküman alma ve teklif vermeye davette bulunulduğu, ayrıca ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden iki isteklinin yazılı olarak idareden ihaleye davet edilme talebinde bulunduğu, idarece anılan isteklilerin talebi üzerine 08.1.2018 ve 09.01.2018 tarihlerinde olmak üzere her iki isteklinin yazılı olarak ihaleye davet edildiği tespit edilmiş olup, anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde ilan yapılmaması durumunda idarelerce davet edilecek istekli sayısına asgari bir sınırlama getirilmekle birlikte davet edecekleri isteklilerin idarelerin bulunduğu il ve/veya ilçe sınırlarında bulunması/idarenin bulunduğu il dışında başka bir ilde bulunmaması gibi hususlarda herhangi bir sınırlama getirilmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 21’inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde ilan yapılmaması durumunda idarelerce davet edilecek istekli sayısına asgari bir sınırlama getirildiği, ancak idarelerce davet edilecek isteklilerin davet aşamasında taşıması/sağlaması gereken nitelik/kriterlere ilişkin bir belirleme bulunmadığı, kaldı ki kamu ihale mevzuatı uygulamalarında davet edilen isteklilerin taşıması/sağlaması gereken nitelik/kriterlere ilişkin değerlendirmelerin yeterlik değerlendirme aşamasında yapılabileceği, idarelerce Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca rekabet ve eşit muamelenin sağlanması gerektiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, idare tarafından ihaleye davet aşamasında ihaleye katılmasını istediği herhangi bir istekliye davet gönderilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Verilen hizmetin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan, açık ihale, belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 nci maddesinin (b), (c) ve (f) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birinin kullanılması zorunludur.

(5) Aşağıdaki işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.

a) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ve Kanunun 21 nci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihaleleri.

b) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri.

c) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihaleleri.” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

34.2. İhale, Kanunun 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 41.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Bahse konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olduğu, buna göre idarece sınır değerin 681.231,95 TL tutarında belirlendiği tespit edilmiştir.

Yeşilyol Boya Teknik Makina Sanayi ve Ticaret A. Ş.nin son yazılı fiyat teklifinin 674.496,00 TL olduğu ve teklif bedelinin sınır değerin altında olduğu görülmekle birlikte, İdari Şartname düzenlemelerinden, bahse konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesi uyarınca açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması ve açıklama istenmeden ihalenin sonuçlandırılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı, kaldı ki isteklinin teklif bedelinin bahse konu ihalede %4 sözleşme gideri ve genel giderler dâhil toplam asgari işçilik maliyetini karşıladığı (616.424,01 TL) dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, ... b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c)Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

...

(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(7) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak aynı tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgeler teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1 İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: ...

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

...

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge, ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yeşilyol Boya Tek. Mak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsiken Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Afşin - Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, teklif dosyasında ayrıca Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Yeşilyol Boya Teknik Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin %51 ortağı olduğunu ve ortaklığın belgenin düzenlenmesinden geriye doğru bir yıldır kesintisiz olarak devam ettiğini gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belgenin SMMM tarafından meslek mensubu kaşesi ile birlikte TÜRMOB kaşesi ile kaşelenerek imzalandığı tespit edilmiştir.

Anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu 19.10.2017 tarih ve 9433 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde, şirketin pay sahibi Ümit Temiz’in 41.000,00 TL sermaye karşılığı 41 adet payını hukuki ve mali yükümlülükleri ile Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne devrettiğinin TTK’na uygun olarak tescil ettirilmeksizin ilan olunduğunun belirtildiği,

Teklif dosyası kapsamında sunulan pay defterinden şirketin ortaklarının Ümit Temiz ve Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, toplam şirket sermayesinin her biri 1000 TL olmak üzere toplamda 80 pay olduğu, mevcut sermayenin 41 paya karşılık kısmının ortak Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu, 39 paya karşılık kısmının ortak Ümit Temiz’e ait olduğu, Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üyeliğe giriş tarihinin 04.01.2017 olduğu, Ümit Temiz’den hisse devri ile alınan 41 adet paya karşılık gelen tutarın 41.000,00 TL olduğu ve yatırıldığı tarih bilgisine 04.01.2017 tarihinin yazıldığı tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489’uncu ve 490’ıncı maddelerinde pay senetlerinin devrinin düzenlendiği, 489'uncu madde uyarınca, hamiline yazılı pay senetlerinin devrinin, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade edeceği, 490'ıncı madde hükmü uyarınca da, nama yazılı payların, kanunda ve esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebileceği,

Anılan Kanun’un 499'uncu maddesi uyarınca, şirketin, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahiplerini ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydedeceği, payın usulüne uygun olarak devredildiği ispat edilmediği sürece, devralanın pay defterine yazılamayacağı, şirketin, kaydın yapıldığını pay senedine işaret edeceği, şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimsenin pay sahibi olarak kabul edileceği,

Anonim şirketlerde, hisse devirlerinin sınırlanması hususunun anılan Kanun’un 491’inci ve 492'nci maddelerinde düzenlenmiş olduğu, 491'inci maddede de kanuni sınırlamanın düzenlendiği, buna göre, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların, bazı istisnai durumlar dışında (miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yolu) ancak şirketin onayı ile devrolunabileceği, şirketin, sadece devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebileceği, 492'nci maddede ise esas sözleşme ile sınırlamanın düzenlendiği, buna göre; esas sözleşmenin, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebileceği hüküm altına alınmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anılan hükümlerinden, anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, payın usulüne uygun olarak devredildiği ispat edilmediği sürece, devralanın pay defterine yazılamayacağı, bir diğer ifadeyle, pay defterine kayıtlı bulunan kişilerin payın usulüne uygun olarak devredildiğinin ispatıyla pay defterine yazılabildiği ve pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, ayrıca devrin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilanının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Kurum tarafından Yeşilyol Boya Tek. Mak. San. ve Tic. A.Ş.den 09.02.2018 tarihli yazı ile, başvuruya konu ihalenin gerçekleştirilme tarihi olan 09.01.2018 tarihi itibariyle tüzel kişiliğin ortakları ve ortaklık oranlarını gösteren pay defterinin tamamının meslek mensubu (SMMM/YMM) veya noter onaylı suretinin gönderilmesi talep edilmiştir.

20.02.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazı ve ekinde yer alan SMMM tarafından meslek mensubu kaşesi ve TURMOB kaşesi ile kaşelenmiş ıslak imzalı pay defterlerinin incelenmesinden, şirketin ortaklarının Ümit Temiz ve Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, toplam şirket sermayesinin her biri 1000 TL olmak üzere toplamda 80 pay olduğu, mevcut sermayenin 41 paya karşılık kısmının ortak Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu, 39 paya karşılık kısmının ortak Ümit Temiz’e ait olduğu, Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üyeliğe giriş tarihinin 04.01.2017 olduğu, sahip olduğu toplam 41 adet payın Ümit Temiz’den hisse devri ile alındığı, 41 adet paya karşılık gelen tutarın 41.000,00 TL olduğu ve yatırıldığı tarih bilgisine 04.01.2017 tarihinin yazıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, Yeşilyol Boya Tek. Mak. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklarına ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin, isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu belgelerde yer alan bilgilerle uyumlu olduğu, 6102 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca pay defterinde kayıtlı olan Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Yeşilyol Boya Tek. Mak. San. ve Tic. A.Ş.nin 04.01.2017 tarihinden itibaren yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu anlaşıldığından, Yeşilyol Boya Tek. Mak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından şirketin hakim ortağı Ihlara Pey. Tem. Tar. Ür. İnş. Tur. Bil. Tek. Mad. Hay. Oto. Orm. Ürün. Sağ. Pet. Enerji. Ürün. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş bitirme belgesinin sunulabilmesi için kamu ihale mevzuatında aranan şartları karşıladığı, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, konu ile ilgili olarak başvuru sahibi tarafından ayrıca bir dinleme toplantısı yapılmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un "Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında; "Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir." hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Dinleme Toplantısı” Başlıklı 20’nci Maddesinde “(1) Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. Dinleme toplantısı için tayin edilen gün ve saat taraflara ve ilgililere bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İlgili hükümler incelendiğinde, dinleme toplantısının yapılıp yapılmaması hususunun Kurulun gerekli görmesine bağlanmış olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, itirazen şikâyet dilekçesi ile eki bilgi ve belgeler ile idareden gönderilen ihale işlem dosyası içeriğindeki bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde, Kurul’un 27.02.2018 tarihli ve 2018/012 numaralı toplantısının 15 no’lu gündeminde alınan karar ile “Dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığı” kararının verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dinleme toplantısı yapılması yönündeki talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.