KİK Kararı: 2018/UH.II-43

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/001
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 04.01.2018
Karar No : 2018/UH.II-43
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dolfen Danışmanlık Mühendislik Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı III. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/477620 İhale Kayıt Numaralı “Çaltılıdere Tekne İmal ve Çekek Yerine Ait Batimetri Çalışmaları, Sondaja Dayalı Zemin Etüdü, Uygulama Projeleri, İhale Dokümanları ve Fizibilite Raporunun Hazırlanması, Çed Araştırmasının Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı III. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çaltılıdere Tekne İmal ve Çekek Yerine Ait Batimetri Çalışmaları, Sondaja Dayalı Zemin Etüdü, Uygulama Projeleri, İhale Dokümanları ve Fizibilite Raporunun Hazırlanması, Çed Araştırmasının Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Dolfen Danışmanlık Mühendislik Anonim Şirketinin 23.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2017 tarih ve 67059 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3133 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonunun firmaları dahil 4 adet teklif zarfı aldığı, teklif zarflarının usulüne uygun olarak görüldüğü, tekliflerinin İdari Şartname’nin 4.1’inci maddesi gereği ihale dokümanının satın alınmaması/indirilmemesi (ihale dokümanının Dolfen Müh. Dan. Tur. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafınca indirilmesi) gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan sınır değer hesaplamasında sınır değerin 354.900,00 TL olarak belirlendiği iki firmanın teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin 476.000,00 TL ile MSD Deniz Yapıları Müh. Proje ve Dan. Ltd. Şti.nin belirlendiği, ancak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak kendi firmalarının belirlenmesi gerektiği,

İhale komisyonu tarafından teklif zarflarının usulüne uygun olduğu kaydı düşüldüğü ve tekliflerin okunduğu ve bunların tutanak altına alındığı, ancak firmalarının 453.500,00 TL’lik tekliflerinin “İsteklilerin Teklif Ettiği Bedeller Tablosu” kısmında gösterilmemesinin şekli anlamda usule aykırı olduğu,

Firmalarına ait ticaret sicil numarasının değişmediği (T.S. No: 109553) ve firmalarının güncel ünvan bilgileri ile A.Ş. olarak kayıtlı olduğuna ilişkin gerekli tüm bilgi ve belgelerin asıllarının ihale dosyasında bulunduğu, EKAP sisteminde ihale dokümanını indirdiklerinde firma unvan bilgilerinde herhangi bir güncelleme yapılmasına ilişkin hatırlatma bulunmadığı ve bu hususa ilişkin bir yönlendirme yapılmadığı, EKAP’ta firma ünvan bilgilerinde güncellenme yapılmamasının ihalede tekliflerinin geçersizliğine yol açacağına ilişkin herhangi bir düzenleme ve yaptırımın yer almadığı, bu durumda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde firma ünvan bilgileri EKAP sisteminde güncellenmeden ihale dokümanının indirilmesinin esaslı bir hata olmadığı, bu hususta firmalarına bildirimde bulunulmamasının mevzuata aykırı olduğu,

Firmalarının nevi değişikliği sebebi ile (limited şirket iken anonim şirkete dönüşmesi) ünvan değişikliğinden kaynaklanan belge asıllarının ihale dosyasında sunulduğu ancak bunların göz ardı edildiği ve EKAP üzerinde firma ünvan bilgilerinde güncelleme yapılmadığı gerekçe gösterilerek tekliflerinin geçerli sayılmamasının uygun olmadığı,

Firmalarının tekliflerinin okunarak tutanak altına alındığı ancak sonrasında alınan komisyon kararında firmalarının teklif bedelinin oluşturulan tabloda ve gerekçede yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

Şirket nev’inin değişmesinin Türk Ticaret Hukuku’nda eski şirketin devamı olduğunun kabul edildiği, işletmenin bir hukuki biçimden başka bir hukuki biçime çevrilmesi, yani hukuki ve ekonomik ayniyet ve devamlılığın sürdürüldüğü ve başka bir tip ticaret şirketi ve ortaklık tipine uygun statü ve unvanla ortaya çıkması anlamına geldiği, bu durumda şirketin tüzel kişiliğinin değişmediği, yeni şirketin eskisinin devamı sayıldığı, eski şirkete ait tüm hak ve borçların yeni şirkete geçeceği, nev’i değiştirmeden önce yüklenmiş olan borçların yeni tüzel kişinin de sorumlu olacağı,

İhale komisyonu tarafından EKAP’a unvan değişikliğinin bildirilmemesi sonucu takdir yetkisi kullanılarak bahsedilen durumların sağlanmadığı yönünde karar alınmasının hukuki dayanağının bulunmadığı, eski unvan ile alınan iş deneyim belgesinin olumlu yorumlandığı ancak bu durumun tür değişikliği yapıldıktan sonra EKAP sistemine kayıtlanmadan eski vergi kimlik numarası ve şirket türü ile ihale dokümanının alınmış olunmasının anılan durumdan bağımsız olduğunun düşünülmesinin yasal mevzuata dayanmadan yoruma dayalı olarak karar verildiğinin açık olduğu,

Firmalarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 30 ve 36’ncı maddelerinin gerekliklerini yerine getirdiği, idarece anılan Kanun’un 37’nci ve 40’ncı maddesinin 5’inci fıkrasının dikkate alınmadığı,

İdarenin mevzuat hükümleri çerçevesinde hareket etmediği, bu durumda firmalarının hakkını elde edemediği ve ihalede saydamlık ilkesinin sağlanmadığı, idarenin temel ilkelere aykırı hareket ettiği,

Firmalarının değerlendirmeye alınmaması sebebi ile ihalenin kendi teklif bedellerinden daha yüksek bir teklif bedeli sunan istekli üzerine bırakılmasının kamu zararı ortaya çıkaracağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı III. Bölge Müdürlüğü tarafından, Çaltılıdere Tekne İmal ve Çekek Yerine Ait Batimetri Çalışmaları, Sondaja Dayalı Zemin Etüdü, Uygulama Projeleri, İhale Dokümanları ve Fizibilite Raporunun Hazırlanması, Çed Araştırmasının Yapılması İşi olduğu ve ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 4 adet ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, 02.11.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 adet teklifin verildiği, 08.11.2017 tarihli ihale komisyon kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Msd Deniz Yapıları Mühendislik Proje ve Danışmanlık Limited Şirketinin belirlendiği diğer isteklilerin ise sınır değerin altında teklif sundukları gerekçesi ile açıklama istenmeksizin reddedildiği, başvuru sahibinin ise ihale dokümanını satın almadığı/indirmediği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “İhale dokümanının görülmesi ve temini ile EKAP'a kayıt zorunluluğu” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhale dokümanı aşağıda belirtilen adreste ve EKAP üzerinden (teknik şartnamenin yayımlanmaması halinde teknik şartname hariç) bedelsiz olarak görülebilir. Ancak, ihaleye teklif verecek olanların, İdarece onaylı ihale dokümanını satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi zorunludur.

a) İhale dokümanının görülebileceği yer: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı III. Bölge Müdürlüğü

b) İhale dokümanının görülebileceği internet adresi: https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/

c) İhale dokümanının satın alınabileceği yer: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı III. Bölge Müdürlüğü

ç) İhale dokümanı satış bedeli (varsa vergi dahil): 100 TRY (Türk Lirası) (yüz Türk Lirası)

d) Bu madde boş bırakılmıştır

4.2. İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak imzalanır.

4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

4.4. İhale dokümanının tamamını veya bir kısmını oluşturan belgelerin, Türkçe yanında başka dillerde de hazırlanıp isteklilere verilmesi halinde, ihale dokümanının anlaşılmasında, yorumlanmasında ve anlaşmazlıkların çözümünde Türkçe metin esas alınır.

4.5. İdarelerin ve adına ihale dokümanı satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP'a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 25’inci maddesinde “(1) Ön yeterlik dokümanı veya ihale dokümanı satın alınabilmesi için adına doküman satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.

(2) Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde, doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir...” hükmü,

04.03.2017 tarihli ve 29997 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yayımı tarihini izleyen beşinci gün yürürlüğe giren Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2’nci maddesiyle değiştirilen Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’inci maddesinde “…

(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcileri; tüzel kişilerin kendileri, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç), yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcileri için aşağıda yer alan bilgileri güncelleyip son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce EKAP’a kaydetmeleri zorunludur. Bu kişilerin,

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı.

(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.” hükmü, aynı Yönetmelik’in 3’üncü maddesiyle eklenen geçici 6’ncı maddesinde ise “(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte EKAP’a kayıtlı olan gerçek veya tüzel kişilerin, 7 nci maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgileri eksiksiz, doğru ve güncel olarak en geç 15/3/2017 tarihine kadar ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce EKAP’a kaydetmeleri zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 31.3’üncü maddesinde ise “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan İdari Şartname düzenlemelerinden, ihaleye teklif verecek olanların, İdarece onaylı ihale dokümanını satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesinin zorunlu olduğunun belirtildiği, idarelerin ve adına ihale dokümanı satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP'a kayıtlı olmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale dokümanı satın alınabilmesi için adına doküman satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, gerçek veya tüzel kişilerin, bahsi geçen Yönetmelik’in 7’nci maddesinde istenen bilgileri güncelleyip son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalanmadan önce EKAP’a kaydetmeleri zorunludur.

Başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunduğu belgelerde yapılan incelemede;

Teklif zarfı üzerinde, Dolfen Danışmanlık Mühendislik A.Ş. bilgisinin bulunduğu ayrıca teklif zarfında yer alan kaşede de aynı bilgilerin bulunduğu,

Oda kayıt sicil suretinde, Dolfen Danışmanlık Mühendislik A.Ş. bilgisinin bulunduğu,

Ekap üzerinden E-İmza kullanılarak doküman indirildiğine ilişkin form bilgilerinde, dokümanın 05.10.217 tarihinde indirildiği, IKN bilgisinin 2017/477620 olduğu, ticaret ünvanı kısmında Dolfen Mühendislik Danışmanlık Turizm Dış Ticaret Limited Şirketi bilgisinin bulunduğu görülmüştür.

Anılan isteklinin 27.09.2017 tarihinde tür değiştirerek Anonim Şirkete dönüştüğü, 05.10.2017 tarihinde ise ihale dokümanını Dolfen Mühendislik Danışmanlık Turizm Dış Ticaret Limited Şirketinin EKAP üzerinden indirdiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tespitler neticesinde, dokümanın indirildiği tarihte tescil işlemlerinin gerçekleştiği, “Anonim Şirket” unvanının kazanıldığı, bu unvanla doküman indirilmesinde hukuki bir engel bulunmadığı, tür değişikliğinden önceki unvanı kullanılarak işlem yapılmasının yerinde olmayacağı, tür değişikliğinden önce yapılan işlemlerin geçerliliğini koruyacağı, ancak tür değişikliğinden sonra eski unvan ile işlem yapılamayacağı, söz konusu durumun başvuru konusu ihalede doküman indiren ile ihaleye teklif verenin ayrı unvanlara sahip olmasına yol açtığı, doküman indirilmeksizin ihaleye teklif sunulmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.