KİK Kararı: 2018/UH.II-404

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/009
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 14.02.2018
Karar No : 2018/UH.II-404
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İpekyolu Organizasyon Taahhüt Yemek Üretim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balçova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/373924 İhale Kayıt Numaralı “2018 Yılına Ait Memur ve Sözleşmeli Personel Öğle Yemeği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balçova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 24.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Yılına Ait Memur ve Sözleşmeli Personel Öğle Yemeği” ihalesine ilişkin olarak İpekyolu Organizasyon Taahhüt Yemek Üretim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 08.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 29.01.2018 tarih ve 8574 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/187 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 23.12.2017 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen kararda tekliflerinin, Pecard A.Ş.nin teklifi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında bulunduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldıkları ve geçerli teklif kalmaması dolayısıyla ihalenin iptal edildiği, ihalenin iptal edilmiş olması dolayısıyla söz konusu ihalede 55.000,00 TL tutarındaki geçici teminatlarının iade edilmesini bekledikleri, ancak ilgili banka şubesinden 27.12.2017 tarihinde firmalarına yapılan bilgilendirme ile geçici teminatlarının ilgili idarece irat kaydedilmek istendiğinin bildirildiği, ticari işlemlerinin zarar görmemesi amacıyla teminatın aynı gün nakit olarak ilgili bankaya tutarın yatırıldığı, irat işleminin teminat mektubu üzerinden gerçekleşmediği, bankaya yatırılan para üzerinden gerçekleştiği, hak kaybına uğradıkları, idarenin kararında geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin herhangi bir ifadenin bulunmadığı, geçici teminatlarının gelir kaydedildiğini banka şubesi tarafından yapılan bilgilendirme ile öğrendikleri, 08.01.2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulundukları, idarece süresinde cevap verilmediği, anılan kanun hükmü gereğince sadece değerlendirme dışı bırakılabilecekleri ve idarece yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanabileceği, bu hususlar dışında ayrıca bir yaptırım uygulanamayacağı, firmalarının geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi yönünde alınan idari işlemin mevzuata uygun olmadığı, söz konusu idari işlemin iptal edilmesi ve geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin Balçova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan “2018 Yılına Ait Memur ve Sözleşmeli Personel Öğle Yemeği İşi” olduğu ve ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, 24.08.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 2 adet teklifin verildiği, 23.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararında Pecard Kurumsal Çözümler Catering Hizmetleri Anonim Şirketi ile İpekyolu Organizasyon Taahhüt Yemek Üretim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlemlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla anılan Kanun’un 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil ve davranışlarda bulunmanın yasak fiil veya davranış olduğu sayma suretiyle hükme bağlanmıştır. Buna göre ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olup bu yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında anılan Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı açıklanmıştır.

Bu hususlar çerçevesinde; 24.08.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, Pecard Kurumsal Çözümler Catering Hizmetleri Anonim Şirketi ile başvuru sahibi İpekyolu Organizasyon Taahhüt Yemek Üretim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kanun’un 17’nci maddesi (d) bendi uyarınca alternatif teklif sunulduğunun idarece belirlendiği, her iki isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin iptal edildiği, Pecard Kurumsal Çözümler Catering Hizmetleri Anonim Şirketinin 21.11.2017 tarihinde Kuruma bu hususta itirazen şikâyet başvurunda bulunduğu, alınan Kurul kararı ile idarenin aldığı kararın yerinde olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Balçova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğüne gönderilen 755.2.0-128 sayılı ve 25.12.2017 tarihli yazıda “…Pecard Kurumsal Çözümler Catering Hiz. A.Ş. Ziraat Bankası’ndan alınmış 0096KRTM17000642 mektup no 17.08.2017 tarih 530599 seri no’lu 01.08.2018 tarihine kadar geçerli 50.000,00 TL

İpekyolu Org. Taah. ve Yemek Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti. Ziraat Bankası’ndan alınmış 0096KRTM17000644 mektup no 17.08.2017 tarih ve 530600 seri no’lu 17.08.2018 tarihine kadar geçerli 55.000,00 TL

Yukarıda belirtilen geçici teminatların ihalenin 17. maddesi gereği ihale ilişkin yasak fiil ve davranışlardan dolayı kaydedilmesi hususunda gereğini rica ederim.” ifadesi,

Balçova Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 11.01.2018 tarihinde Hukuk İşleri Müdürlüğüne yazılan 869-150 sayılı yazıda “…Destek Hizmetleri Müdürlüğü ilgi (a) yazısı ile; 24.08.2017 tarihinde yapılan 2017/373924 ihale kayıt numaralı “2018 Yılına Ait Memur ve Sözleşmeli Personel Öğle Yemeği Hizmet Alım İşi” ile iligli ihalenin Kamu İhale Kurumu’nun 13.12.2017 tarih ve 2017/UH.II-3356 Karar numarası ile 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi gereğince iptal edildiğini bildirmiş;

İhaleye katılan Pecard Kur. Çöz. Cat. Hiz. A.Ş. tarafından verilen 50.000,00 TL ve İpekyolu Org. Taah. Yemek Ürt. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen 55.000,00 TL geçici teminat mektuplarının ihalenin 17. maddesi gereğince gelir kaydedilmesi talebinde bulunmuştur.

Destek Hizmetlerinin talebi üzerine bahse konu firmaların ihale için vermiş oldukları geçici teminat mektup bedelleri firmalar tarafından banka hesabımıza 27.12.2017 tarihinde yatırılmış ve gelir kaydedilmiş olup, geçici teminat mektupları firmalara iade edilmiştir.

Destek Hizmetleri (b) ve (c) yazıları ekinde Pecard Kur. Çöz. Cat. Hiz. A.Ş. ile İpekyolu Org. Taah. Yemek Ürt. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminat mektup bedellerinin iade edilmesi ve ilgili talep dilekçelerini ve eklerini göndermiştir.

Belediyemiz hesabına gelir kaydedilen 50.000,00 TL ve 55.000,00 TL geçici teminat bedellerinin bahse konu firmalara iade edilip edilmeyeceği hususunda Müdürlük görüşünüzün ivedilikle bildirilmesini rica ederim.” ifadesi yer almaktadır. İdarece yapılan işlemde başvuru sahibinin ve Pecard Kurumsal Çözümler Catering Hizmetleri Anonim Şirketi’nin geçici teminatının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

Bunun yanında Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğüne gönderilen 30.01.2018 tarihli ve 640-242 sayılı yazıda “…ilgide kayıtlı yazınıza istinaden Av. E.Teke tarafından hazırlanan hukuki görüş yazımız ekinde gönderilmektedir…” ifadesine yer verildiği, Av. E. Teke tarafından bildirilen görüşte “…3- Bu durumda anılı ihaleye katılan isteklilerin yasaklı olma durumları belediyemizin ihalesinin başlangıcı aşamasında olmadığı, belediyemizin ihalesi süresince ortaya çıktığı anlaşılmakta olup, ilgili isteklilerin geçici teminatlarının iadesi gerekmektedir…” şeklinde ifadenin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Karar tanzim tarihi itibariyle, idarece anılan isteklilerin geçici teminatlarının iade edilmesine yönelik herhangi bir işlem tesis edilmediği anlaşılmıştır.

Hangi durumlarda geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedileceği 4734 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmiştir. Bu çerçevede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibi İpekyolu Organizasyon Taahhüt Yemek Üretim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İdarece Pecard Kurumsal Çözümler Catering Hizmetleri Anonim Şirketi’nin geçici teminat tutarının yukarıda aktarılan sebepler ile gelir kaydedildiği, dolayısıyla yapılan açıklamalar çerçevesinde işlemin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi İpekyolu Organizasyon Taahhüt Yemek Üretim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Pecard Kurumsal Çözümler Catering Hizmetleri Anonim Şirketi tarafından sunulan geçici teminat mektubu tutarlarının gelir kaydedilmesi işleminin iptali, söz konusu geçici teminatların iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.