KİK Kararı: 2018/UH.II-40

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/001
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 04.01.2018
Karar No : 2018/UH.II-40 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yüksel Proje Uluslararası A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/499826 İhale Kayıt Numaralı “Gar-Mezitli Raylı Sistem Hattının Uygulamaya Esas Kesin Projelerinin Hazırlanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından 05.12.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gar-Mezitli Raylı Sistem Hattının Uygulamaya Esas Kesin Projelerinin Hazırlanması” ihalesine ilişkin olarak Yüksel Proje Uluslararası A.Ş.nin 22.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2017 tarih ve 66648 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3112 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şirketlerinin (Yüksel Proje Uluslararası A.Ş.) %1 ortağı olan Kemalettin Göçmen’in aynı zamanda bahse konu ihalede ön yeterlik değerlendirmesine katılan diğer bir aday olan Su Yapı Müh. ve Müş. A.Ş.-KMG Proje Müh. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ortaklarından KMG Proje Müh. Ltd. Şti.nin % 85 ortağı olduğu dikkate alınarak Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi ve aynı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendi gereğince ön yeterlik başvurularının değerlendirmeye alınmadığı, adı geçen şahsın kendilerinin hakim sermaye ortağı olmadığı, şirketin denetim ve yönetiminde bulunmadığı bu nedenle ön yeterlik başvurularının değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

…

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,

…

Belli istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü,

…

ifade eder.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “ … Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesinin yasa koyucu tarafından yasaklandığı, bu yasağın aksine davrananların ihale dışı bırakılacağı ve haklarında “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmında belirtilen hükümler uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Mevzu bahis ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “İhale konusu danışmanlık hizmetine ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu danışmanlık hizmetinin;

a) Adı: Gar-Mezitli Raylı Sistem Hattının Uygulamaya Esas Kesin Projelerinin Hazırlanması …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye ve ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2017/499826

b) İhale usulü: Belli istekliler arasında ihale …” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan Şartname düzenlemelerinden şikâyete konu ihalenin “Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı’nın “Gar-Mezitli Raylı Sistem Hattının Uygulamaya Esas Kesin Projelerinin Hazırlanması Danışmanlık Hizmeti Alım İşi olduğu, uygulanacak ihale usulünün belli istekliler arasında ihale usulü olduğu anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında bulunan Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı’ndan 9 adayın ön yeterlik değerlendirmesine başvuruda bulunduğu, Kemalettin Göçmen’in Yüksel Proje Uluslararası A.Ş.nin % 1 hissesine, Su Yapı Müh. ve Müş. A.Ş.-KMG Proje Müh. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ortağı olan KMG Proje Müh. Ltd. Şti.nin % 85 hissesine sahip olduğu gerekçesiyle, başvuru sahibi ile birlikte Su Yapı Müh. ve Müş. A.Ş.-KMG Proje Müh. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ön yeterlik başvurusunu değerlendirme dışı bırakıldığı, şirket bünyesinde çalışan mimar olan personel ile makine mühendisi olan personelin benzer iş deneyimlerinin saptanamadığı, elektrik müh. olan bir personelin öz geçmiş formunda inşaat mühendisi olarak tanımlandığı ve asgari benzer iş deneyim süresini sağlamadığı gerekçesiyle Erka-As Proje ve Danışmanlık Ltd. Şti.nin ön yeterlik başvurusunun yeterli bulunmadığı, diğer 6 adayın ön yeterlik başvurularının yeterli bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibin tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece verilen cevapta özetle, Kemalettin Göçmen’in ön yeterlik başvurusunda bulunan adaylardan hem Yüksel Proje Uluslararası A.Ş. de hem de Su Yapı Müh. ve Müş. A.Ş.-KMG Proje Müh. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ortağı olan KMG Proje Müh. Ltd. Şti. de pay sahibi olmasının Kanun’un 17’inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme” hali kapsamında değerlendirildiği anlaşılmıştır.

Ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağı, idarenin iddiaya ilişkin vermiş olduğu cevap ve aktarılan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibi Yüksel Proje Uluslararası A.Ş.nin % 1 ortağı olan bir kişinin, şikâyete konu ihalede ön yeterlik başvurusunda bulanan diğer bir aday olan Su Yapı Müh. ve Müş. A.Ş.-KMG Proje Müh. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ortağı olan KMG Proje Müh. Ltd. Şti.nde % 85 pay sahibi olmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme” hali kapsamında değerlendirildiği ve aynı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendi gereğince başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ifadelere bakıldığında, anılan ihalenin ön yeterlik değerlendirme aşamasında yapmış oldukları ön yeterlik başvurusunun idarece değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı hususunun uyuşmazlığa konu edildiği anlaşılmıştır.

İhaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik değerlendirmesinin sonuçlandırılması, kısa listenin oluşturulması ve ihaleye davet” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. Adayların 8.5 maddesinde belirtilen değerlendirme kriterlerine göre aldıkları puanlar toplanarak bu puana göre sıralanır ve en yüksek puana sahip 6 aday kısa listeye girer.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi aday ile aynı gerekçeyle ön yeterlik başvurusu yeterli bulunmayan diğer adayın yukarıda yer verilen gerekçeyle ön yeterlik başvurularının yeterli bulunmaması durumunda yapılacak puanlama sonucunda kısa listeye girerek malî tekliflerini sunmaya davet edilebilecekleri, belki de başka adayların kısa listeye girilmesine engel olunacağı, ayrıca iki adayın davranışlarının/fiillerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında da ele değerlendirilmesi gerektiği, zira 4734 sayılı Kanun’un anılan maddesinin (b) bendinde tanımlanan yasak davranışların “isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” olarak sayıldığı ve söz konusu yasak fiil/davranışların malî teklif verilmesiyle bir ilişkisinin de bulunmadığı hususları göz önüne alındığında, iki adayın davranışlarının/fiillerinin söz konusu (b) bendi kapsamında irdelenmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla idarenin ön yeterlik başvurusunu reddetme gerekçesiyle sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Kemalettin Göçmen’in sermaye oranlarının sırasıyla KMG Proje Müh. Ltd. Şti.de %1, Yüksel Proje Uluslararası A.Ş.de %85 olduğu ve her iki şirketteki hissedarlık durumunun hisse oranlarından bağımsız olarak iki şirket arasında organik bir bağ bulunması hususunda kuvvetli şüphe doğurduğu, kaldı ki başvuru sahibinin yeterli bulunması durumunun kısa liste puanlamasına dâhil olacak diğer adayların kısa listeye girmesine de engel olabileceği ve başvuru sahibinin malî tekliflerini sunmaya da davet edilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ön yeterlik aşamasında anılan Kanunun 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında yeterli bulunmaması ve şikâyet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.