KİK Kararı: 2018/UH.II-279

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/004
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 24.01.2018
Karar No : 2018/UH.II-279
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

T.C. İstanbul Medipol Üniversitesi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/76759 İhale Kayıt Numaralı “2017 Yılı 12 Ay Süre ile Genetik Tanı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 23.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017 Yılı 12 Ay Süre ile Genetik Tanı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak T.C. İstanbul Medipol Üniversitesi’nin 27.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.05.2017 tarih ve 28473 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 19.12.2017 tarihli ve 2017/MK-490 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1267-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalede üniversiteleri bünyesindeki Genetik Hastalıkları Tanı Merkezi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve ilgili idare olan Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 07.04.2017 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, sonrasında idarenin 21.04.2017 tarihli yazısında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulmasının zorunlu olduğundan bahisle sözleşme imzalandıktan sonra üniversitelerinin Ticaret Sicili Kaydının bulunmadığı, (a) ve (b) bentleri kapsamında beyan edilen belgelerin ilgili kanun ve mevzuat doğrultusunda belirtilen kriterleri taşımadığı, (e) ve (g) bentlerinde belirtilen belgelerin ise sunulmadığı gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği, ancak idare tarafından talep edilen belgelerin Medipol Üniversitesi Genetik Hastalıkları Tanı Merkezinden istenebilecek nitelikte belgeler olmaması sebebiyle söz konusu işlemlerin açıkça hukuka aykırı olduğu, zira ihaleye teklif verebilecek olan isteklilerin gerçek ve tüzel kişiler olduğu dikkate alındığında İstanbul Medipol Üniversitesi’nin 07.07.2009 tarih ve 27281 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5913 sayılı Kanun ile 28.03.1983 tarih ve 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu’na eklenen Ek madde 112 ile Medipolitan Eğitim ve Sağlık Vakfı (bugünkü adıyla Türkiye Eğitim, Sağlık ve Araştırma Vakfı) tarafından kurulmuş ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir yükseköğretim kurumu olduğu, dolayısıyla İstanbul Medipol Üniversitesinin söz konusu ihalede istekli olabilmesinin mümkün olduğu,

Ayrıca 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 16’ncı maddesinin ikinci fıkrası hükmü doğrultusunda kamu tüzel kişiliğini haiz İstanbul Medipol Üniversitesinin tacir olmaması sebebiyle ticaret sicil kaydına kayıt yaptırmasının hukuken mümkün olmadığı, bu bağlamda sadece tacirler ve tacir olmadıkları halde ya Türk Ticaret Kanunu gereği ya da özel kanunlar gereği tacir statüsünde kabul edilen kişilerin iflasa tabi olduğu ve vakıf üniversitelerinin tacir sayılmasına ilişkin özel bir kanun hükmünün de bulunmadığı dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan hususlara ilişkin belge istenmesinin hukuka aykırı olduğu,

İdarece 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan belgelerin mevzuat hükümlerine uygun ve eksiksiz olarak sunulmadığı belirtilmekle birlikte söz konusu belgelerin idareye sunulduğu, bununla birlikte İstanbul Medipol Üniversitesinin bir kamu tüzel kişiliği olması sebebiyle anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca bir belge verilmesinin mümkün olmadığı ve üniversitelerinin faaliyetlerini bir meslek odasına kayıt yaptırarak yürütmesinin mümkün olmaması sebebiyle (g) bendinde yer alan belgelerin de sunulmayacağı,

İlgili idare ile üniversiteleri arasında ihale neticesinde sözleşme imzalanmış olmasına rağmen sözleşme imzalanmamış gibi hareket edilmesinin hukuka aykırı olduğu, nitekim karar pulu bedeli ve sözleşme damga vergisi ödendiğine dair belgelerin sözleşmenin imzalandığının ispatı niteliğinde olduğu, bu sebeplerle sözleşme imzalandıktan sonra tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu, bir an için sözleşme imzalanmadığı kabul edilse dahi tekliflerinin ihale dışı tutularak geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin idarece yürütülen işlemlerin yine hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi tarafından açık ihale usulü ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “1.000.000 puan 2017 Yılı 12 Ay Süre ile Genetik Tanı Hizmet Alımı” işi olduğu,

Söz konusu ihaleye İstanbul Medipol Üniversitesi Genetik Hastalıklar Tanı Merkezi ile LES Mikrogen Genetik Tanı Merkezi Ltd. Şti. olmak üzere iki isteklinin katıldığı,

23.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi İstanbul Medipol Üniversitesi Genetik Hastalıklar Tanı Merkezinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenerek ihalenin üzerine bırakıldığı,

Anılan isteklinin 24.04.2017 tarihli idare yazısı ile “Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir…” ifadelerine yer verilerek sözleşmeye davet edildiği,

Anılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmasına ilişkin sunulan belgelerin idarece değerlendirilmesi neticesinde isteklinin ticaret sicili kaydının bulunmadığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sunulan belgelerin ilgili mevzuat kriterlerini taşımadığı, (e) ve (g) bentlerinde belirtilen belgelerin ise sunulmadığının tespit edildiği, bu çerçevede başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği,

Bunun üzerine İstanbul Medipol Üniversitesi Rektörlüğü tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulca alınan 24.05.2017 tarihli ve 2017/UH.IV-1422 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verildiği,

Davacı İstanbul Medipol Üniversitesi Rektörlüğü tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 10.11.2017 tarihli ve E:2017/1836 sayılı ara kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurum tarafından alınan 19.12.2017 tarihli 2017/MK-490 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 24.05.2017 tarihli ve 2017/UH.IV-1422 sayılı kararının iptaline,

2- Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığının kabulüne, kararda belirtilen şekil eksikliğinin tamamlanması için başvuru sahibine 10 (on) günlük süre verilmesine” karar verildiği,

25.12.2017 tarihli Ön İnceleme Tutanağı ile başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki iddialarının yeniden incelenmesi için esas incelemeye geçildiği anlaşılmıştır.

Aktarılan süreç ve işlemler neticesinde yapılan inceleme aşağıdaki şekildedir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,

g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

h) Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

(3) Ortak girişimlerde söz konusu belgelerin yukarıda öngörülen şekilde bütün ortaklarca ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “ …

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, … Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ilgili mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatının gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı, ancak 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde ise geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte hakkında yasaklama kararı verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda sözleşmeye davet edilen başvuru sahibi istekli tarafından sözleşmenin imzalanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmesi amacıyla sözleşme damga vergisi ile karar pulu bedelinin yatırıldığı, mesleki faaliyetlerini sürdürdükleri ve Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumları tevsik etmek üzere Kanunla kurulduklarına dair belgelerin, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü, mahkeme ve icra iflas müdürlükleri ile yapılan yazışmaların, vergi ve prim borcu bulunmadığına ilişkin alınan internet sorgulamalarının sunulduğu,

- Kanunla kurulduklarına dair sunulan 5913 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun çıktısından İstanbul Medipol Üniversitesinin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun vakıf yükseköğretim kurumlarına ilişkin hükümlerine tabi olmak üzere kamu tüzel kişiliğine sahip bir vakıf üniversitesi olarak kurulduğu,

- İhale tarihinde mesleki faaliyetini sürdürdüğünü gösterir belge olarak sunulan İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nden alınmış 15.04.2017 tarihli belgede İstanbul Medipol Üniversitesi Genetik Hastalıklar Tanı Merkezinin ruhsatlandırılmış ve faaliyetine devam ettiği bilgilerine yer verildiği,

- İflas veya konkordato durumunda olmadıklarına dair Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi, Beykoz İcra Müdürlüğü ile İstanbul/Anadolu 3. İcra ve İflas Müdürlüğü’nden talep edilen belgelerin üzerinde yer verilen mahkeme şerhleri ile icra müdürlüğü yazısında ilgili kurum hakkında açılmış iflas veya konkordato davası/durumu/dosyasının bulunmadığı ifadelerine yer verildiği,

- Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesi üzerinden yapılan sorgulamaya ilişkin alınan çıktıda İstanbul Medipol Üniversitesinin borcunun bulunmadığı bilgisine yer verildiği,

- Kesinleşmiş vergi borcu ve sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair alınan sorgulama çıktılarında ise kesinleşmiş vergi borcu ve kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu borçlarının bulunmadığı bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen mevcut ihaleye bir kamu tüzel kişiliğinin (İstanbul Medipol Üniversitesi) istekli sıfatıyla katılımda bulunduğu ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla şikâyet konusu ihaleye kamu tüzel kişi niteliğine haiz olarak istekli sıfatıyla katılımda bulunan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenerek sözleşmeye davet edilen İstanbul Medipol Üniversitesi’nin oda kayıt belgesi ile Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sunup sunmaması gerektiğine ilişkin söz konusu mevzuat hükümlerini göz önünde bulundurmak koşuluyla ayrı bir değerlendirme yapma gerekliliği hâsıl olmuştur.

Mevzuat uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere teklif veren bütün isteklilerin İdari Şartname’deki “ekonomik ve mali yeterlik” ile “mesleki ve teknik yeterliğe” ilişkin belgeleri sunmak zorunda oldukları anlaşılmakla birlikte şikâyete konu ihaleye istekli sıfatıyla katılan ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin kanun ile kurulmuş kamu tüzel kişiliğine sahip bir vakıf üniversitesi olduğu,

Bu bağlamda mevzuat gereği Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odasına kayıtlı olmak zorunda bulunmayan isteklinin bu durumu belgelendirmek kaydıyla kamu tüzel kişiliğinin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgeleri vermek zorunda olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda bulunulmadığına ilişkin ise söz konusu belgelerin düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde bu hususun ilgili kurumlarca teyit edilmesi şartıyla bu belgeleri sunmak zorunda olmadığı, öte yandan ihale üzerinde bırakılan isteklinin “vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumu olduğu” dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentlerine ilişkin belgeleri sunmak zorunda olduğu tespit edilmiştir.

Bu hususlar çerçevesinde İstanbul Medipol Üniversitesi’nin kanun ile kurulmuş kamu tüzel kişiliğine sahip bir vakıf üniversitesi olduğu, bu itibarla anılan isteklinin Kanun ile kurulduğu açık olduğundan ve bu hususları tevsik eder belgeleri sunduğu anlaşıldığından odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgeler ile 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri sunmak zorunda olmadığı,

Zira 2004 sayılı İflas Kanunu’nun “İflasa tabi şahıslar hakkındaki takip” başlıklı 43’üncü madde hükmü uyarınca iflas yolu ile takibin ancak Türk Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılacağı ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 16’ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıfların, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendilerinin tacir sayılmayacağı hükmü doğrultusunda söz konusu vakıf üniversitesinin iflasa tabi olmadığı anlaşıldığından ilgili Kanun maddesinin (a) ve (b) betlerinde belirtilen durumlarda olunmadığına ilişkin belgelerin sunulmasına gerek bulunmadığı, ayrıca Kanun ile kurulmuş olmaları sebebiyle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (g) bendi kapsamında mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olma durumunda bulunmadığına dair belgenin de sunulamayacağı,

Diğer taraftan anılan isteklinin ilgili Kanun maddesinin (c) ve (d) bentlerine ilişkin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu ile kesinleşmiş vergi borcu olmadığını tevsik eder belgeleri sunmak zorunda olduğu, nitekim zaten yukarıda istekli tarafından sunulduğu belirtilen belgeler kapsamında kesinleşmiş vergi borcu ve sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair belgelerin sunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla idarece anılan istekli tarafından oda kayıt belgesinin sunulmadığı ve Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair belgelerin mevzuat hükümlerine uygun ve eksiksiz olarak sunulmadığı gerekçeleriyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemlerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, İstanbul Medipol Üniversitesi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.