KİK Kararı: 2018/UH.II-2076

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/068
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 20.12.2018
Karar No : 2018/UH.II-2076
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Öz Gaziantep Lokantacılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dışişleri Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/496928 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hazırlama ve Dağıtım” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Dışişleri Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 12.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hazırlama ve Dağıtım” ihalesine ilişkin olarak Öz Gaziantep Lokantacılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 03.12.2018 tarih ve 58284 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1756 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

16.11.2018 tarihinde kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında bahse konu ihalenin Şeren Yemek Kurumsal Org. Ltd Şti. - Sevda Gündüz İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, kendilerinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiğinin bildirildiği, daha sonra idareye yaptıkları şikâyet başvurusuna idarece verilen cevabi yazıda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığının ifade edildiği, 28.11.2018 tarihinde EKAP üzerinden kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında ise tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu ve bu nedenle ihalede bütçe ödenekleri göz önünde bulundurularak ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması, kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerekçeleriyle ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 9'uncu maddesi gereğince yaklaşık maliyette gizliliğin muhafaza edilmesi sebebiyle isteklilerin tekliflerini hazırlama aşamasında işin gerçek maliyetiyle ilgili çalışmaya sevk edildiği, bunun sonucunda da tekliflerin bağımsız olarak sunulduğu, dolayısıyla asıl olanın yaklaşık maliyet tutarı ile birebir aynı teklif sunulmasının olmadığı, hatta ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilebilecek nitelikte ise yaklaşık maliyet tutarı üzerindeki teklif sahibi üzerinde ihalenin bırakılabileceği, ayrıca söz konusu ihalede 4 geçerli teklifin ortalamasının 3.971.209,38 TL olduğu ve bu tutarın yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, yaklaşık maliyet tutarı bilinmediğinden piyasa fiyatlarının bu şekilde olduğu ve yaklaşık maliyetin hazırlandığı tarih ile ihalenin yapıldığı tarih arasında hızlı enflasyon artışı göz önünde bulundurularak yaklaşık maliyet güncellendiğinde söz konusu fiyatların piyasa fiyatı olacağı, iptal edilen ihalenin yeniden yapılması durumunda yaklaşık maliyetin mevcut ihaledeki tekliflerinden daha yüksek çıkacağı, ihalenin iptali konusunda her ne kadar idarelere takdir yetkisi tanınmış olsa da bu yetkinin sınırsız olmadığı, sonuç olarak idarece alınan ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve tekliflerinin tekrar değerlendirmeye alınarak ihale sürecinin devam ettirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almakta olup, söz konusu maddenin gerekçesinde “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinde “İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

…

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Malzemeli Yemek Hazırlama ve Dağıtım

b) Miktarı ve türü: 185.250 Adet malzemeli yemek (21 işçi çalıştırılacaktır.)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer:
1 )Dışişleri Bakanlığı Merkez Hizmet Binası Yemekhanesi Mutfağı (-1.Kat) (Dr. Sadık Ahmet Cad.No:8 Balgat Çankaya ANKARA)
2 ) Dışişleri Bakanlığı Merkez Hizmet Binası Üst (3. Kat) Yemekhanesi (Dr. Sadık Ahmet Cad.No:8 Balgat Çankaya ANKARA)
3 ) Dışişleri Bakanlığı Merkez Hizmet Binası Alt (-1. Kat) Yemekhanesi (Dr. Sadık Ahmet Cad.No:8 Balgat Çankaya ANKARA)
4 ) Arşiv Binası Yemekhanesi (Çiğdem Mah. 1549. Cad. N:4/4 Çankaya ANKARA)
5 ) Bakan Konutu Hizmet Binası (Şehit Ersan Cad. No:7 Çankaya/ANKARA)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Mevzuatın yukarıda yer alan hükümlerinden, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında bulunan yaklaşık maliyet cetveli ile ihale onay belgesinde yer alan bilgilerden, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin KİK işçilik hesaplama modülü ve piyasa araştırması sonuçları esas alınarak hazırlandığı görülmüştür.

12.11.2018 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 16.11.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Şeren Yemek Kurumsal Org. Ltd Şti. - Sevda Gündüz İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Öz Gaziantep Lokantacılık San. ve Tic. Ltd.Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Daha sonra başvuru sahibi Öz Gaziantep Lokantacılık San. ve Tic. Ltd.Şti.nin 20.11.2018 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine yapılan incelemede, idarenin şikâyeti uygun bularak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin istenen yeterlik kriterlerine uygun olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, şikayet başvurusu üzerine alınan 27.11.2018 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararında "…bu nedenle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Öz Gaziantep Lokantacılık San. ve Tic. Ltd.Şti.nin teklifi, bütçe ödenekleri göz önünde bulunarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre yeniden değerlendirilmiştir. Anılan isteklinin teklif ettiği bedelin ihale konusu iş için belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi uyarınca idarenin “ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumlu olduğu” belirtilerek bahse konu ihalenin iptal edildiği ve iptal kararının 27.11.2018 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin, ihalenin idare tarafından iptal edildiğinin 28.11.2018 tarihinde kendilerine tebliğ edilmesi üzerine 03.12.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” şeklindeki durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanıdığı, bunun yanında Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile ihale komisyonu kararı üzerine, ihale yetkililerine de ihale komisyonu kararının alınmasından itibaren 5 iş günü içerisinde yapacakları inceleme sonucunda, gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte, bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek usule ve amaca uygun olarak kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gerekmektedir.

Öte yandan anılan Tebliğ’in 16.3’üncü maddesinde yaklaşık maliyetin üzerinde fiyat teklif edilmesi halinde ihale komisyonunun, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ise ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, diğer taraftan yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında tekliflerin kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kabul edilebileceği ve bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu belirtilmiştir.

Yapılan incelemede idarece yaklaşık maliyetin 3.563.746,88 TL olarak belirlendiği, 16.11.2018 tarihli kesinleşen ihale kararında yaklaşık maliyetin üzerinde (3.871.725,00 TL) teklif sunan başvuru sahibinin teklifinin reddedilmeyerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bununla birlikte şikâyet başvurusu üzerine alınan 27.11.2018 tarihli ikinci ihale komisyonu kararında ise anılan isteklinin teklifinin reddedilmesine karar verildiği görülmüştür.

Her ne kadar 16.11.2018 tarihli kesinleşen ihale kararında teklif tutarı yaklaşık maliyetin üzerinde olan başvuru sahibinin teklifi uygun görülerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmişse de idarelerce hatalı olarak karar verildiği düşünülen hususlarda düzeltici işlem belirlenmek suretiyle bu hatanın ortadan kaldırılabileceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 16.3’üncü maddesinde yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususundaki takdir yetkisinin ve kabul edilmesi halinde sorumluluğun idarelerde olduğunun belirtildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihalede ihale komisyonunun 4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan hükümler ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde, yer alan idarelerin teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirleyeceği veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu dikkate alındığında, incelenen ihalede başvuru sahibinin teklif bedelinin yaklaşık maliyet üzerinde kalması nedeniyle bütçe ödenekleri göz önünde bulundurularak 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelerinden “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması” ilkesi çerçevesinde ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.