KİK Kararı: 2018/UH.II-2020

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/066
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 05.12.2018
Karar No : 2018/UH.II-2020
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Karaaslanlar İnş. Pet. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İdil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/286119 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Yılı Müdürlüğümüze Bağlı Taşımalı Ortaöğretim Öğrencilerinin Taşıma Hizmeti Alımı (201 Araç İle 180 Gün 2128 Öğrencinin Taşıma Hizmeti Alımı)” ihalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İdil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 18.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2018/286119 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Yılı Müdürlüğümüze Bağlı Taşımalı Ortaöğretim Öğrencilerinin Taşıma Hizmeti Alımı (201 Araç İle 180 Gün 2128 Öğrencinin Taşıma Hizmeti Alımı)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 23.10.2018 tarih ve 52270 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1609 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Şikayete konu ihalenin 5'inci kısmı olan "İdil Cumhuriyet Anadolu Lisesi"ne teklif verdikleri ve ihalenin kendi üzerlerinde bırakıldığı, Mehmet Ataca - Diki Lojistik Nakliyat Gıda İnş. Petrol Tarım Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunması neticesinde Kurul tarafından alınan karar doğrultusunda komisyon kararı ile ihalenin söz konusu kısmının anılan istekli üzerinde bırakıldığı, ancak söz konusu isteklinin iş deneyim belgelerinin teyidinin istenilmesi gerektiği, eğer iş deneyim belgeleri yoksa fatura, sözleşme ve eklerinin incelenmesi, sözleşme kapsamındaki araçların kendi malı olup olmadığı veya kiralama yoluyla araç kiralayıp kiralamadığı, kiraladıysa hangi araçların kiralandığı, araç ruhsat fotokopileri, noter onaylı kira sözleşmesinin olup olmadığı, varsa mali müşavir tarafından Maliyeye bildirilip bildirilmediğinin teyidinin yapılması ve gerçeği yansıtıp yansıtmadığının belgelenmesi gerektiği, ayrıca iş ortaklığının özel ortağı olan Diki Lojistik Nakliyat Gıda İnş. Petrol Tarım Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu sözleşmede işveren olan gerçek veya tüzel kişinin öğrencilere eğitim veren gerçek veya tüzel kişi olması gerektiği, SGK tahsilatlarındaki kişilerin listesinde meslek kodlarının (şoför) koduyla bildirilmesi gerektiği, dolayısıyla söz konusu hususların incelenip teyidinin yapılması gerektiği,

2. İdarenizce yapılan ve kararı verilen komisyon kararı ile Kamu İhale Kurulu kararının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile (…) faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş, 15’inci maddesinde, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgelerinin teyidinin istenilmesi gerektiği, eğer iş deneyim belgeleri yoksa fatura, sözleşme ve eklerinin incelenmesi, sözleşme kapsamındaki araçların kendi malı olup olmadığı veya kiralama yoluyla araç kiralayıp kiralamadığı, kiraladıysa hangi araçların kiralandığı, araç ruhsat fotokopileri, noter onaylı kira sözleşmesinin olup olmadığı, varsa mali müşavir tarafından Maliyeye bildirilip bildirilmediğinin teyidinin yapılması ve gerçeği yansıtıp yansıtmadığının belgelenmesi gerektiği, ayrıca iş ortaklığının özel ortağı olan Diki Lojistik Nakliyat Gıda İnş. Petrol Tarım Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu sözleşmede işveren olan gerçek veya tüzel kişinin öğrencilere eğitim veren gerçek veya tüzel kişi olması ve SGK tahsilatlarındaki kişilerin listesinde meslek kodlarının (şoför) koduyla bildirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat gereğince bir başvurunun, şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için başvurunun hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlere karşı yapılmış olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişinin hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemleri somut olarak başvurusunda ifade etmesi durumunda söz konusu başvurudaki husus iddia niteliği taşıyabilir.

Bu bağlamda başvuru sahibi isteklinin itirazen şikayet başvurusundaki hususların soru mahiyetinde olduğu ve bazı belgelerin teyit edilmesine ilişkin olduğu, dolayısıyla itirazen şikayet dilekçesinde yer alan hususların öncelikle bir hukuka aykırılık iddiası içermediği anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin itirazen şikayet niteliğinde olmayan iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki, idarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, idarenin 22.10.2018 tarihli kararı ile “…Kurumumuz itiraza ret kararından sonra Karaaslanlar Ltd. Şti. ile Hacı Tahiroğlu Ltd. Şti. 18/10/2018 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yaptıklarına dair tarafımıza bilgilendirme yazısı gönderilmiştir.

Kamu ihale Kurumu'nun itirazı değerlendirmesinin uzun süreceği, mevcut kısım ihalelerde 9. sınıf öğrencilerinden oluşan artış nedeniyle yeni güzergahların oluşması, ayrıca oluşan diğer artıştan dolayı yapılacak %20 lik iş artışının mevcut artışa yetmediğinden dolayı öğrenciler için büyük mağduriyetler oluşmaktadır…” gerekçesiyle ihalenin 5'inci kısmı olan "İdil Cumhuriyet Anadolu Lisesi" kısmının iptaline karar verdiği tespit edilmiş olup, anılan karara karşı Mehmet Ataca - Diki Lojistik Nakliyat Gıda İnş. Petrol Tarım Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuru neticesinde de 28.11.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1990 sayılı Kurul kararı ile “… İhalenin 5’inci kısmı için 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” karar verildiği tespit edilmiştir.

İtirazen şikayete konu ihalenin, ihale yetkilisince yukarıda aktarılan gerekçe ile iptal edildiği, söz konusu iptal gerekçesinin ise 28.11.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1990 sayılı Kurul kararı ile de uygun bulunduğu, ihalenin iptalinin, ihale sürecinde tesis edilen işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde olduğu, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı da anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;

Yapılan incelemede Mehmet Ataca - Diki Lojistik Nakliyat Gıda İnş. Petrol Tarım Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 17.08.2018 tarih ve 43892 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.08.2018 tarihli dilekçe ile “kısmi teklife açık olan ihalelerde yeterlik değerlendirmesinin her bir kısım için ayrı ayrı yapılması gerektiği, mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgeler arasında sayılan iş deneyim belgesinin de bu kapsamda her bir kısım için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, ancak idarece iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin kısımlara sunulan teklif bedelleri üzerinden değil, toplam teklif tutarı üzerinden değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, halbuki her bir kısım için iş deneyim belgelerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi durumunda iş deneyim belgelerinin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarını sağlayacağı, dolayısıyla idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” yönündeki iddia ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Söz konusu başvuru neticesinde alınan 26.09.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1774 sayılı Kurul kararı ile “…Kısmi teklife açık bir ihalede geçici teminat dışındaki yeterlik değerlendirmesinin her bir kısım üzerinden ayrı ayrı yapılması gerektiği, iş deneyim belgelerinin de yeterlik değerlendirmesi kriterleri arasında yer aldığı, buna göre idare tarafından yapılacak olan değerlendirmenin her bir kısım için ayrı ayrı yapılması gerektiği dikkate alındığında;

…

özel ortak Diki Lojistik Nakliyat Gıda İnş. Petrol Tarım Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim tutarının (108.000,00TL) teklif verilen her iki kısım için ayrı ayrı sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını (98.496,00 TL - 83.635,20 TL) sağladığı, bu nedenle de idare tarafından başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı…” gerekçesiyle düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu Kurul kararının yerine getirilmesini teminen idarece 04.10.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen 5’inci kısmının Mehmet Ataca - Diki Lojistik Nakliyat Gıda İnş. Petrol Tarım Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusuna konu ettiği söz konusu iddiasının Kurul kararına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun uyarınca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçesini belirtmek suretiyle verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır. Ayrıca Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Öte yandan, aynı Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği hükme bağlanmış olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin anılan iddiasının 26.09.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1774 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir…” açıklaması yer almaktadır.

1/2/2018 tarihinde yürürlüğe giren, 19.01.2018 tarihli ve 30306 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Eşik Değerler ve Parasal Limitlerin Güncellenmesine İlişkin 2018/1 sayılı Kamu İhale Tebliğine göre, yaklaşık maliyeti 713.655,00 TL’den 2.854.626,00 TL’ye kadar olan ihalelerde itirazen şikâyet başvuru bedeli 8.562,00 TL’dir. Bu çerçevede, ihalenin 4’üncü için yaklaşık maliyeti toplam 846.811,67 TL olan başvuru konusu ihalede başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 8.562,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise 12.843,00 TL yatırıldığı ve bu nedenle fazla yatırıldığı tespit edilen 4.281,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.