KİK Kararı: 2018/UH.II-1972

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/064
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 21.11.2018
Karar No : 2018/UH.II-1972
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayseri İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/443527 İhale Kayıt Numaralı “Kayseri Devlet Hastanesi İçin 25 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 16.10.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kayseri Devlet Hastanesi İçin 25 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 09.10.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.10.2018 tarih ve 51398 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.10.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1595 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 16.10.2018 tarihinde ihalesi gerçekleştirilmesi düşünülen "Kayseri Devlet Hastanesi için 25 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı" işine ait Sözleşme Tasarısının "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12.1'inci maddesinde yer alan "Ödemeler en geç 120 gün içinde yapılacaktır." düzenlemesi ile hakediş ödemelerinde 120 gün gibi uzun bir süre öteleme yapılabileceği, bu nedenle de düzenlemenin kamu ihale kanununa aykırılık teşkil ettiği, ödeneği mevcut olan bir hizmet, yükleniciye yapılacak ödemelerin işin niteliği ve idarenin bütçe/ödenek veya gelir durumu dikkate alınarak keyfi uygulamalara neden olmayacak şekilde idarece makul bir süre öngörülmesinin gerekli olduğu, söz konusu ödeme süresinin uzun olmasının katılımı daraltmaya yönelik olduğu, ihale dokümanında hakediş ödemelerine ilişkin düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42'nci maddesi doğrultusunda düzenlenmesi ve ödemeye ilişkin düzenlemede Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen sürenin dikkate alınması gerektiği,

2. İhale dokümanı olan Sözleşme Tasarısının "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16.1’nci maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri belirtilmiş olup, bu aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleştirilmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususunda her hangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. İhale dokümanı olan Teknik Şartnamenin "Personele İlişkin Genel Hükümler” başlıklı 7'inci maddesinde yer alan "Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir, idare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz” düzenlemenin 4857 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükümlerinden ihaleyi yapan idarelere verilen kıdem tazminatı ödeme sorumluluğunu ortadan kaldıracak nitelikte olduğu, Teknik Şartnamede yer alan söz konusu düzenlemenin başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerini zedeleyeceği,

8’inci maddesinde yer alan düzenlemede 11.09.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 8'inci maddesinde 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun düzenlendiği, bu itibarla, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin (Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre zaten teklif fiyatlarına dahil olmayan) kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde ise yüklenicinin bizzat sorumlu olduğu hususların belirtildiği, idarenin ihale dokümanında yaptığı iddia konusu düzenlemeler ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlarda yorumlanması gerektiği ve bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesine yönelik belirsizlik oluşturacağı, ihale konusu iş her ne kadar personel çalıştırmasına dayalı bir iş değil ise de ihale konusu iş kapsamında haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirecek personelin tazminatına ilişkin sorumluluğun da idareye ait olduğu,

4. İhale dokümanı olan Teknik Şartnamenin “Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler" başlığı VII-6’ncı maddesinde yer alan düzenleme ile, üretilen yemeklerden her gün idarenin gözetiminde alınacak yemek örneklerinin 72 saat saklanacağının ve tahlil masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı, yemeklere ilişkin hangi tahlilinin ve ihale süresince kaç defa yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı,

5. İhale dokümanı olan Sözleşme Tasarısının "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 29.1'inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu düzenleme isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması, idarelerce de tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi için birim fiyat teklif cetvelinin mevzuata uygun olarak hazırlanması gerektiği, ihale dokümanının iş artışı/azalışı ile ilgili hükümlerinin uygulanması durumunda iş azalışında yüklenici zararına, iş artışında ise kamu zararına sonuçların ortaya çıkacağı bu nedenle anılan gider kalemlerinin öğün giderleri kalemlerinden bağımsız birer gider kalemi olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde, bu Kanun’a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu hususlar hükme bağlanmış olup, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Hakediş ödemelerine ilişkin olarak ihale dokümanının parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 nolu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Kurumlar Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü (Kayseri İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi) /Kayseri Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

-Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

-Yatan hasta ve refakatçi yemek sayısının hesaplanmasında günlük rasyon sayıları esas alınacaktır.
-Personel için ise her öğün sonrasında elektronik kart sisteminden alınan sayı esas alınacaktır. Yatan hasta yemek sayısı ile elektronik kart sisteminden alınan sayılar birleştirilip Kontrol Teşkilatı tarafından onaylandıktan sonra ödemeye esas öğün sayıları olarak kabul edilecektir.
-Yenilen yemek adetine göre kontrol teşkilatının kabul teklif belgesine istinaden, muayene kabul komisyonunca bir önceki aya ilişkin işçi ödemeleri ve sosyal güvenlik prim ödemeleri de kontrol edilerek ve ilgili aya ilişkin kabul yapılarak aylık ödeme yapılacaktır.

-Ödemeler en geç 120 gün içinde yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanmasının otuz günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.

Ancak söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nda hakedişin tahakkuka bağlanma zamanına ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca tahakkuka 30 gün içinde bağlanması, tahakkuka bağlanmasını takip eden 30 gün içinde de ödeme yapılması gerekirken, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan “Ödemeler en geç 120 gün içinde yapılacaktır.” düzenlemesinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

-İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, kontrol teşkilatınca tutulacak tutanağa istinaden idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle sözleşme bedelinin % 0,01 (Onbindebir) oranında cezai işlem uygulanacaktır.

-Yemek öğününün hiç çıkmamasının tespit edilmesi durumunda o günkü rasyon miktarı kadar yemek öğünü dışarıdan aldırılarak bedeli yüklenici firma tarafından ödenecektir. Ayrıca sözleşme bedelinin % 0,01 (Onbindebir)'i firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Yukarıda belirtilen durum bir ay içerisinde üç gün tekrarlandığı takdirde idare 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye etmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.

-Sunulan öğünde yer alan menü içerisinde eksik kap bulunması halinde, sunulan eksik menü miktarının ödemesi yapılmayacaktır.

-Yemekten yabancı madde çıkması halinde, % 0,01 (Onbindebir) oranında para cezası uygulanır.

- Sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi halinde 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece fesh edilecektir.

- Teknik Şartnamede bulundurulması istenen makine, ekipman ve araç gereçlerin hazır halde veya çalışır durumda bulundurulmaması halinde idare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01 (Onbindebir) oranında gecikme cezası uygulanacaktır. İhtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

--

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir…” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda “…(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı belirtilmekle birlikte, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda düzenlenen aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen cezanın uygulanmasıyla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirlenmediği,

Ancak, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Yemek öğününün hiç çıkmamasının tespit edilmesi durumunda o günkü rasyon miktarı kadar yemek öğünü dışarıdan aldırılarak bedeli yüklenici firma tarafından ödenecektir. Ayrıca sözleşme bedelinin % 0,01 (Onbindebir)'i firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Yukarıda belirtilen durum bir ay içerisinde üç gün tekrarlandığı takdirde idare 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye etmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlenmesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinden ihale dokümanının, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idareyi ve yükleniciyi bağladığı, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınacağı, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sırasının belirlendiği anlaşılmıştır.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemede sözleşmenin feshine ilişkin hususun açıkça belirtildiği, söz konusu Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan bazı düzenlemelere yer verilmemesinden dolayı sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve ikincil mevzuat hükümlerinin uygulanacağı ve mevcut düzenlemenin teklif fiyatının sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil edecek bir durum olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

İnceleme konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Genel Hükümler” başlıklı 7’inci maddesinde “Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 8’inci maddesinde “Yüklenici tarafından çalıştırılan (yemek pişirme ve sonrası dağıtım hizmetlerinde çalışan) personel ile hastane idaresi arasında hiçbir kanuni bağ ve sorumluluk ilişkisi olmayacaktır. Yüklenici, bu personellerin işvereni olup kanuni tüm yükümlülükleri (aylık ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatlarından doğan ödemeler vb. ) yerine getirmekle yükümlüdür.“ düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılanların kıdem tazminatına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve idarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarından sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan idarelerin ilgili bütçelerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı ve “danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar”ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde de değişiklik yapıldığı ve bahsi geçen maddede, söz konusu Tebliğ’de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı ve danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeyeceğinin açıklandığı görülmüştür.

İhale konusu işin “Kayseri Devlet Hastanesi İçin 25 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” olduğu, yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları çerçevesinde ihale konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler ve mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunduğu ancak başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin hükümlerin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile birlikte değerlendirilmesi durumunda söz konusu ihalede uygulanamayacağı, bu çerçevede başvuru sahibinin iddiasında belirttiği üzere, salt ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personelin mesailerinin tamamının idare için kullanılacak olması sebebiyle, söz konusu personelin kıdem tazminatlarının idarece ödenmesi yükümlülüğünün bulunmadığı, bu itibarla, başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 7 ve 8’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı gibi, isteklilerin tekliflerini hazırlama ve sunmalarına da engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici firma mutfağında pişirilen yemekler servise sunulmadan önce diyetisyen ve Muayene Kabul Komisyonu tarafından ayrı ayrı tadılarak kabulü yapılacaktır. Yemek kabul esnasında yüklenici firmanın gıda mühendisi veya diyetisyeni ve yemeği yapan aşçısı hazır bulunacaktır. Ayrıca yemek kabulü yapılmadan ve pişirilen yemeklerin uygunluğu onaylanmadan dağıtımına başlanmayacaktır. Yüklenici her öğün için diyet ve normal tüm yemeklerden numune almak ve saklamak zorundadır. Öğünlerden numune kontrolü için alınan örnekler her yemekten 2 adet ve en az 300’er gr. olacak ve ağzı kapalı steril numune poşetlerinde saklanacaktır. Numune alınan steril poşetler; çift kilitli, ısı göstergeli numune dolabında 72 saat saklanacaktır. Kilidin birisi firma sorumlusunda diğeri müşahit aşçıda duracaktır. Bu numuneler İdare tarafından gerekli görüldüğünde Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının gıda konusunda uzmanlaşmış laboratuarlarında kontrol ettirilebilecek, test ücretleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Kontrol amaçlı steril numune poşetleri ve kilitli numune dolabının temini yükleniciye aittir. Alınan numunelerin üzerine etiket yapıştırılacak ve etiket üzerinde numune alım tarihi, saati, alan kişinin ismi ve numune alınan yemeklerin adı yazılmalıdır. Numune alınmadığı veya usulüne uygun saklanmadığı takdirde, ihtar ve ceza verilecek, bir besin zehirlenmesi söz konusu olduğunda, yüklenici sorumluluğu alacak, kişilerin her türlü masrafını ve tazminatını karşılayacaktır. Yüklenici en az 90 numune poşetini alacak kapasitede kilitli buzdolabı temin edecektir. Buzdolabının içine gün ve öğünlere (diyet, normal, nötropenik vb.) bölünmüş hazneler oluşturulacaktır. İdare gerekli gördüğü hallerde şahit numune harici yemek numunesi alıp şahit numuneyle karşılaştırma yapabilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin genel hükümler başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan düzenleme ile numune alma ve analiz işlemlerinin ne şekilde yapılacağının açıkça belirtildiği, ayrıca şikâyet başvurusuna verilen cevapta ise analiz ücretlerine ilişkin ücretlerin genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, numune saklanması ve test işleminin besin zehirlenmesi durumuna da yönelik olduğu, bu durumun teklif fiyatının sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.1’inci maddesinde “Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin gereken her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim, SGK pirimi , ihbar ve kıdem tazminatı, portör muayenesi vb. bütün giderler ile İhale kapsamında yapılacak olan malzeme dahil yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri ile ilgili olarak teknik şartnamede istenen sayıda ve nitelikte makine, araç, gereç, tesis ve ekipmanları ile her türlü tüketim malzemelerinin gideri ile bunların hastanemiz ambarına getirilmesi için yapılan masraflar, muayene, tahlil ve tahlile gönderme giderleri vb. giderlerin tamamı teklif edilen fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısının “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29.1’inci maddesinde “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.“ düzenlemesi bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetveli’nin;

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi Üretim Sorumlusu (Gıda Mühendisi) (Brüt Asgari Ücretin %100 Fazlası) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Ay

1

25

2

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi Üretim Sorumlusu (Diyetisyen) (Brüt Asgari Ücretin %100 Fazlası) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Ay

1

25

3

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Aşçıbaşı) (Brüt Asgari Ücretin %75 Fazlası) (Brüt asgari ücretin %75 fazlası)

Ay

1

25

4

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Aşçı) (Brüt Asgari Ücretin %50 Fazlası) (Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

2

25

5

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Tatlı ve Pasta Ustası ) (Brüt Asgari Ücretin %50 Fazlası) (Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

1

25

6

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Aşçı Yardımcısı ) (Brüt Asgari Ücretin %25 Fazlası) (Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

3

25

7

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Kasap ) (Brüt Asgari Ücretin %25 Fazlası) (Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

1

25

8

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Garson) (Brüt Asgari Ücret) (Brüt asgari ücret)

Ay

16

25

9

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Depo Sorumlusu ) (Brüt Asgari Ücret) (Brüt asgari ücret)

Ay

1

25

10

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Şoför ) (Brüt Asgari Ücret) (Brüt asgari ücret)

Ay

1

25

11

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Bulaşıkçı ve Temizlikçi ) (Brüt Asgari Ücret) (Brüt asgari ücret)

Ay

2

25

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Yemek

öğün

1.250.000

2

Diyet Yemek

öğün

67.000

3

Normal Kahvaltı

öğün

355.000

4

Diyet Kahvaltı

öğün

53.000

5

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Aşçıbaşı) Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücretin %75 Fazlası)

gün

31

6

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Aşçı) Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücretin %50 Fazlası)

gün

31

7

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Aşçı Yardımcısı ) Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücretin %25 Fazlası)

gün

31

8

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Garson) Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücret)

gün

31

9

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Bulaşıkçı ve Temizlikçi ) (Brüt Asgari Ücret)

gün

31

10

Kayseri Devlet Hastanesi 25 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı İşi (Şoför ) Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücret)

gün

31

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeler ile teklif fiyata dahil genel giderlerin açıkça belirtildiği, idarece belirlenen mevcut ihale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen giderler dışında ayrı bir satır ilave edilmek suretiyle yeni bir gider kalemi oluşturulmasına gerek bulunmadığı, ayrıca Sözleşme Tasarısının “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin ise mevzuata uygun olarak belirlendiği göz önüne alındığında, başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.