KİK Kararı: 2018/UH.II-1903

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/061
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 01.11.2018
Karar No : 2018/UH.II-1903
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Apollo Sosyal Hizmetler İnş. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. - FMA Kurumsal Hizmetler Dan. Tem. İnş. Tur. Eğt. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eyüpsultan Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/353759 İhale Kayıt Numaralı “2018 Yılı Eğitim Kursları Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eyüpsultan Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 13.08.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Yılı Eğitim Kursları Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Apollo Sosyal Hizmetler İnş. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. - FMA Kurumsal Hizmetler Dan. Tem. İnş. Tur. Eğt. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 21.09.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.09.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.10.2018 tarih ve 49160 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.10.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1542 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin 1.922.313,92 ? tutarındaki teklifinin ihale konusu iş için asgari işçilik modülü kullanılarak hesaplanan 1.968.328,33 ? tutarındaki asgari işçilik giderini karşılamadığı,

2. 696 sayılı KHK gereğince ihale konusu işin ihale edilemeyeceği, uyuşmazlık konusu işin mahiyeti gereği personel hizmeti olduğunun açık olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Eyüpsultan Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ve birim fiyat teklif almak suretiyle 13.08.2018 tarihinde gerçekleştirilen “2018 Yılı Eğitim Kursları Hizmet Alımı” işine ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2018 Yılı Eğitim Kursları Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü:

2018 YILI 59 KALEM EĞİTİM KURSLARI HİZMET ALIMI İŞİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Eyüpsultan İlçesi Geneli” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Her türlü Ulaşım Sigorta Vergi Resim ve Harç Giderleri

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik şartnamenin 4. maddesinde belirtilen her türlü eğitim giderleri teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Şartname’nin ekinde ise aşağıda aktarılan tablo yer almaktadır.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

EBRU EĞİTİMİ

saat

440

2

ROBOTİK DERSİ EĞİTİMİ

saat

430

3

YAZILIM VE KODLAMA EĞİTİMİ

saat

430

4

DRONE EĞİTİMİ

saat

430

5

AHŞAP OYMA EĞİTİMİ

saat

475

6

TAKI TASARIM DERSİ EĞİTMENİ

saat

475

7

BAĞLAMA EĞİTİMİ

saat

240

8

GİTAR EĞİTİMİ

saat

500

9

KEMAN EĞİTİMİ

saat

400

10

UT EĞİTİMİ

saat

150

11

RESİM EĞİTİMİ

saat

350

12

SEPET ÖRME EĞİTİMİ

saat

60

13

YABANCI DİL DERSİ EĞİTİMİ

saat

200

14

ASTRONOMİ EĞİTİMİ

saat

475

15

İZCİLİK EĞİTİMİ

saat

160

16

KURANI KERİM DERSİ EĞİTİMİ

saat

100

17

FOTOĞRAFÇILIK EĞİTİMİ

saat

950

18

TİYATRO EĞİTİMİ

saat

605

19

İŞARET DİLİ EĞİTİMİ

saat

320

20

ŞİİR VE YAZARLIK EĞİTİMİ

saat

834

21

ÇİNİ EĞİTİMİ

saat

80

22

HAT EĞİTİMİ

saat

220

23

TEZHİP EĞİTİMİ

saat

205

24

MİNYATÜR DERSİ EĞİTİMİ

saat

220

25

HALK OYUNLARI EĞİTİMİ

saat

480

26

KALİGRAFİ EĞİTİMİ

saat

90

27

SERAMİK VE CAM SÜSLEME EĞİTİMİ

saat

555

28

EDEBİYAT DERSİ EĞİTİMİ

saat

475

29

MATEMATİK DERSİ EĞİTİMİ

saat

1.700

30

TARİH DERSİ EĞİTİMİ

saat

320

31

COĞRAFYA DERSİ EĞİTİMİ

saat

560

32

FEN BİLGİSİ DERSİ EĞİTİMİ

saat

850

33

BİYOLOJİ DERSİ EĞİTİMİ

saat

215

34

KİMYA DERSİ EĞİTİMİ

saat

710

35

DEĞERLER EĞİTİMİ

saat

810

36

REHBERLİK EĞİTİMİ

saat

1.700

37

FİZİK DERSİ EĞİTİMİ

saat

905

38

YÜZME EĞİTİMİ

saat

1.000

39

KARATE EĞİTİMİ

saat

1.560

40

PLATES EĞİTİMİ

saat

1.720

41

STEP AEROBİK EĞİTİMİ

saat

1.720

42

ZUMBA EĞİTİMİ

saat

220

43

FUTBOL EĞİTİMİ

saat

640

44

BASKETBOL EĞİTİMİ

saat

670

45

VOLEYBOL EĞİTİMİ

saat

500

46

OKÇULUK EĞİTİMİ

saat

680

47

GOLF EĞİTİMİ

saat

40

48

TENİS EĞİTİMİ

saat

250

49

ATLETİZM EĞİTİMİ

saat

320

50

BİSİKLET EĞİTİMİ

saat

1.000

51

CİMNASTİK EĞİTİMİ

saat

350

52

KANO EĞİTİMİ

saat

400

53

KÜREK EĞİTİMİ

saat

400

54

ORYANTIRING EĞİTİMİ

saat

510

55

SATRANÇ EĞİTİMİ

saat

110

56

HAPKİDO EĞİTİMİ

saat

200

57

GÜREŞ EĞİTİMİ

saat

360

58

BOCCE EĞİTİMİ

saat

72

59

BÜRO HİZMETLERİ EĞİTİMİ

saat

5.000

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “İş bu Şartnamenin konusu Eyüpsultan Belediyesi Gençlik ve Spor Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olan 2018 Yılı Eğitim Kursları kapsamında eğitmen ihtiyacının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi ile ilgili uygulama ve esasları içerir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale Konusu İşin Gerçekleştirilmesi için Verilecek Eğitim Kurslarının Saatleri, Görevlendirilme Unvanları/ Tanımları, Süresi ve Nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “İhale konusu iş kapsamında verilecek eğitimlerin saatleri ve çalıştırılacak personeller şunlardır:

SIRA

NO

HİZMETİN ADI

BİRİMİ

MİKTARI

BRÜT ASGARİ ÜCRETİN %.... FAZLASI

1

EBRU EĞİTİMİ

SAAT

440

% 365,24

2

ROBOTİK DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

430

% 442,77

3

YAZILIM VE KODLAMA EĞİTİMİ

SAAT

430

% 442,77

4

DRONE EĞİTİMİ

SAAT

430

% 442,77

5

AHŞAP OYMA EĞİTİMİ

SAAT

475

% 365,24

6

TAKI TASARIM DERSİ EĞİTMENİ

SAAT

475

% 365,24

7

BAĞLAMA EĞİTİMİ

SAAT

240

% 365,24

8

GİTAR EĞİTİMİ

SAAT

500

% 365,24

9

KEMAN EĞİTİMİ

SAAT

400

%365,24

10

UT EĞİTİMİ

SAAT

150

% 287,69

11

RESİM EĞİTİMİ

SAAT

350

% 365,24

12

SEPET ÖRME EĞİTİMİ

SAAT

60

% 365,24

13

YABANCI DİL DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

200

% 671,57

14

ASTRONOMİ EĞİTİMİ

SAAT

475

% 365,24

15

İZCİLİK EĞİTİMİ

SAAT

160

% 287,69

16

KURANI KERİM DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

100

% 365,24

17

FOTOĞRAFÇILIK EĞİTİMİ

SAAT

950

% 365,24

18

TİYATRO EĞİTİMİ

SAAT

605

% 365,24

19

İŞARET DİLİ EĞİTİMİ

SAAT

320

% 365,24

20

ŞİİR VE YAZARLIK EĞİTİMİ

SAAT

834

% 671,57

21

ÇİNİ EĞİTİMİ

SAAT

80

% 365,24

22

HAT EĞİTİMİ

SAAT

220

% 442,77

23

TEZHİP EĞİTİMİ

SAAT

205

% 365,24

24

MİNYATÜR DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

220

% 442,77

25

HALK OYUNLARI EĞİTİMİ

SAAT

480

% 287,69

26

KALİGRAFİ EĞİTİMİ

SAAT

90

% 671,57

27

SERAMİK VE CAM SÜSLEME EĞİTİMİ

SAAT

555

% 287,69

28

EDEBİYAT DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

475

% 365,24

29

MATEMATİK DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

1700

% 442,77

30

TARİH DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

320

% 365,24

31

COĞRAFYA DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

560

% 365,24

32

FEN BİLGİSİ DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

850

% 442,77

33

BİYOLOJİ DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

215

% 442,77

34

KİMYA DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

710

% 442,77

35

DEĞERLER EĞİTİMİ

SAAT

810

% 442,77

36

REHBERLİK EĞİTİMİ

SAAT

1700

% 442,77

37

FİZİK DERSİ EĞİTİMİ

SAAT

905

% 365,24

38

YÜZME EĞİTİMİ

SAAT

1000

% 287,69

39

KARATE EĞİTİMİ

SAAT

1560

% 287,69

40

PLATES EĞİTİMİ

SAAT

1720

% 287,69

41

STEP AEROBİK EĞİTİMİ

SAAT

1720

% 365,24

42

ZUMBA EĞİTİMİ

SAAT

220

% 287,69

43

FUTBOL EĞİTİMİ

SAAT

640

% 287,69

44

BASKETBOL EĞİTİMİ

SAAT

670

% 287,69

45

VOLEYBOL EĞİTİMİ

SAAT

500

% 287,69

46

OKÇULUK EĞİTİMİ

SAAT

680

% 287,69

47

GOLF EĞİTİMİ

SAAT

40

% 287,69

48

TENİS EĞİTİMİ

SAAT

250

% 287,69

49

ATLETİZM EĞİTİMİ

SAAT

320

% 287,69

50

BİSİKLET EĞİTİMİ

SAAT

1000

% 287,69

51

CİMNASTİK EĞİTİMİ

SAAT

350

% 287,69

52

KANO EĞİTİMİ

SAAT

400

% 287,69

53

KÜREK EĞİTİMİ

SAAT

400

% 287,69

54

ORYANTIRING EĞİTİMİ

SAAT

510

% 442,77

55

SATRANÇ EĞİTİMİ

SAAT

110

% 287,69

56

HAPKİDO EĞİTİMİ

SAAT

200

% 287,69

57

GÜREŞ EĞİTİMİ

SAAT

360

% 287,69

58

BOCCE EĞİTİMİ

SAAT

72

% 287,69

59

BÜRO HİZMETLERİ EĞİTİMİ

SAAT

5000

% 442,77

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Personele İlişkin Esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “7–1- Kurslarında görevlendirilecek olan tüm personelin ücretleri, maaşları, sosyal ve özlük hakları, sigorta vb. kanuni hak ve vecibelerin tamamından yüklenici firma sorumlu olup, bu sorumluluk yüklenici firma tarafından yerine getirilecektir. Çalışanların İş Kanunundan doğan haklarıyla ilgili yükleniciye açacakları tüm hukuki davaların sonuçlarından yüklenici firma sorumlu olup, yüklenici firma bu konuda idareye rücu edemeyeceğini kabul etmiş sayılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir.

Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımlarında, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.

…

78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklamaları yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İlan’ın 23.07.2018 tarihinde yayımlandığı, ihalenin 13.08.2018 tarihinde 5 isteklinin katılımı ile gerçekleştirildiği, tüm isteklilerin tekliflerinin geçerli olduğunun belirlendiği, Beytaş Sosyal Hiz. Ltd. Şti.nin 1.922.313,92 ? teklif verdiği, aralarında başvuru sahibinin de bulunduğu üç isteklinin ise 1.968.328,33 ? teklif verdiği, ihale komisyonu tarafından eşit teklif veren 3 isteklinin puanlamaya tabi tutulduğu, yapılan puanlama sonucunda başvuru sahibi Apollo Sosyal Hizmetler İnş. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. - FMA Kurumsal Hizmetler Dan. Tem. İnş. Tur. Eğt. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Yenerler Tur. Ener. Teks. Tekn. Des. Hiz. Dış Tic. ve San. Ltd. Şti.nin eşit puan aldıkları, 10.09.2018 tarihinde isteklilere EKAP üzerinden gönderilen yazı ile isteklilerin kuraya davet edildiği, yapılan kura işlemi neticesinde başvuru sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, 14.09.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Beytaş Sosyal Hiz. Ltd. Şti.nin uhdesinde bırakıldığı ve anılan kararın aynı tarihte ihale yetkilisince onaylanarak isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin itirazen dilekçesinde yer verdiği ilk iddia, ihale üzerinde bırakılan istekli Beytaş Sosyal Hiz. Ltd. Şti.nin 1.922.313,92 ? tutarındaki teklifinin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu ve isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündedir.

İnceleme konusu ihalede, asgari işçilik maliyeti ile ilgili inceleme ve değerlendirme yapılabilmesi için öncelikle ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

İncelenen ihalenin konusunun 59 kalem eğitim / kurs hizmeti olduğu, gerek ihale dokümanında gerek birim fiyat teklif cetveli standart formunda söz konusu 59 kalem eğitim hizmetinin saat cinsinden belirlemesinin yapıldığı, eğitici ücretleri açısından 4 farklı ücret grubu belirlenmekle birlikte, ihale dokümanında personel sayısına ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, eğitmen sayısının ve planlamasının yükleniciye ait olduğunun anlaşıldığı, ayrıca ihale dokümanında eğiticilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacağına dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.

İdare tarafından yaklaşık maliyetin dört farklı ücret grubu çerçevesinde, saatlik asgari ücretler üzerinden İşçilik Hesaplama Modülü verileri vasıtasıyla hesaplandığı, yaklaşık maliyetin tamamının saatlik eğitim ücretinden ibaret olduğu belirlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca bir hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak nitelendirilebilmesi için çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacak olması, yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımı niteliğine sahip olması gerekmektedir. İnceleme konusu ihale açısından aktarılan koşulların bir arada gerçekleşmediği dikkate alındığında, salt yaklaşık maliyetin eğitici giderlerinden oluşuyor olması gerekçesiyle ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalar uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmakla birlikte personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değerin üzerinde teklif sunan isteklilerin tekliflerinin işçilik gideri açısından değerlendirilmesine ilişkin herhangi bir açıklamanın ise bulunmadığı görülmüştür. Dolayısıyla, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan inceleme konusu ihale açısından, gerek yaklaşık maliyet gerek tekliflerin hesaplanması açısından işçilik giderlerinin tespitinde %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderlerin işçilik giderlerine eklenmesi söz konusu olmayacak, gerekse Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 78.29’uncu maddesinde yer alan açıklamalar gereğince tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunan isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanına aykırı teklif sunulması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mümkün olmayacaktır.

İsteklilerin tekliflerinin sınır değerin altında kalması durumunda aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağının düzenlendiği inceleme konusu ihalede, sınır değerin 1.576.748,33 ? olduğu dikkate alındığında, anılan tutarın altında teklif vermiş isteklinin bulunmadığı anlaşılmış, idarece ihalenin sınır değerin üzerinde en düşük teklifi veren geçerli teklif sahibi istekli üzerinde bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından ikinci iddia kapsamında ise 696 sayılı KHK gereğince ihale konusu işin ihale edilemeyeceği, uyuşmazlık konusu işin mahiyeti gereği personel hizmeti olduğunun açık olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, …

izleyen günden itibaren başlar.

… Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında ise “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olarak ihale komisyonu kararının kendisine tebliğ tarihi olan 14.09.2018 tarihini takip eden 10 gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunduğu, istekli tarafından dokümana yönelik olarak herhangi bir başvurunun bulunmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği ikinci iddiasına konu ettiği ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olması nedeniyle 696 sayılı KHK gereğince ihale edilemeyeceği ve iptal edilmesi gerektiği hususu, ihale dokümanının temin edilmesi ile farkına varılması gereken bir konu olup, bu hususta başvurunun ihale dokümanını edindiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde ancak her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye yapılması gerekmektedir. Ancak başvuru sahibi istekli tarafından, bu süreler dışında ihale tarihinden sonra 21.09.2018 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, kaldı ki ihaleye teklif sunarak istekli sıfatının kazanıldığı dikkate alındığında bu haliyle başvuru sahibi tarafından ancak yeterlik başvurularının / tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlemler hakkında başvuruda bulunulabileceği anlaşılmış, başvuru sahibinin ikinci iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırılığı iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz ise veya şikayet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Netice itibariyle, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç olmak üzere) itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği dikkate alındığında başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna konu ettiği ikinci iddianın idareye yapılan şikâyet başvuru dilekçesinde bulunmadığı, aynı şekilde idarenin cevabında da iddiaya ilişkin bir hususun bulunmadığı tespit edildiğinden söz konusu iddianın şekil yönünden de reddi gerekmektedir.

Kaldı ki, istekli tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde ikinci iddia olarak yer verilen hususun, isteklinin birinci iddiası kapsamında yapılan inceleme çerçevesinde ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı yönündeki değerlendirmeler neticesinde de yerinde olmadığı anlaşıldığından, isteklinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.