KİK Kararı: 2018/UH.II-1870

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/058
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 24.10.2018
Karar No : 2018/UH.II-1870
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sipan Petrol Uluslararası Nakliyat İnşaat Gıda Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. Faruk KÜÇÜK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/318302 İhale Kayıt Numaralı “Ortaanadolu (Kırıkkale), Tüpraş (İzmit), Aliağa (İzmir) ve Batman Rafinerilerinden 6.Bölge Müdürlüğü Şantiye, Şube ve Bakımevi Sabit Depolarına Bitümlü Malzeme Nakli” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ortaanadolu (Kırıkkale), Tüpraş (İzmit), Aliağa (İzmir) ve Batman Rafinerilerinden 6.Bölge Müdürlüğü Şantiye, Şube ve Bakımevi Sabit Depolarına Bitümlü Malzeme Nakli” ihalesine ilişkin olarak Sipan Petrol Uluslararası Nakliyat İnşaat Gıda Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Kofan Petrol Ürün. Nak. İnş. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın 13.08.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.08.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.08.2018 tarih ve 44491 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1411 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 2018/318302 İhale Kayıt Numaralı "Ortaanadolu (Kırıkkale), Tüpraş (İzmit), Aliağa (İzmir) ve Batman Rafinerilerinden 6. Bölge Müdürlüğü Şantiye, Şube ve Bakımevi Sabit Depolarına Bitümlü Malzeme Nakli İşi"nin 30.07.2018 tarihinde ihale edildiği, söz konusu ihalede Batman Solmaz Petrol Nak. Otomotiv Taah. Tic. Ltd. Şti.-Şah Can Petrol İnşaat Nakliye Madencilik Gıda Otomotiv Emlakçılık San. ve Tic. Ltd. Şti-Ulus Petrol Taah. İnş. Nak. Tur. Tem. Tar. Hayvancılık ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, kendi iş ortaklıklarının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduklarının bildirildiği, iş uhdesinde kalan iş ortaklığının pilot ortağı olan Batman Solmaz Petrol Nak. Otom. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 09.02.2017 tarihinde Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü’nde (TPAO) işin yürütülmesi sırasında yaptığı yasak fiil ve davranışlardan dolayı işin tasfiyesine karar verildiği, Batman Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2018/2501 sayılı iddianamesinin kabulü üzerine Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/797 esasında şirket müdürü ve hissedarı olan İsmet Solmaz hakkında kamu davası açıldığı, bu durumun hali hazırda devam ettiği, 26.04.2018 tarihine kadar firmanın % 50 hissesine sahip olan İsmet Solmaz'ın, 26.04.2018 tarihinden itibaren söz konusu firmanın % 100 hissesine sahip olduğu, dolayısıyla şikâyete konu ihalenin yapıldığı tarihte anılan şahsın şirketin % 100 hissesine sahip yetkilisi olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2.1'inci maddesinde ihale tarihinden önce haklarında kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılamayacağının açık şekilde ifade edildiği, bu durumda olmasına rağmen ihaleye katılan şirketin kamu ihalelerine girmekten yasaklanması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği, ihaleyi yapan idarenin konuyu Cumhuriyet Başsavcılığından sormayarak eksik işlem yaptığı, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, şikâyete konu ihalenin Ortaanadolu (Kırıkkale), Tüpraş (İzmit), Aliağa (İzmir) ve Batman Rafinerilerinden Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü şantiye, şube ve bakımevi sabit depolarına bitümlü malzeme nakli işine ilişkin olduğu, söz konusu iş kapsamında 70.000 ton bitüm nakli, bitümün ısıtılması ve depolanmasının sağlanacağı, işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 450 gün olduğu, 30.07.2018 tarihinde birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde Gündem Petrol İnşaat Nakliye Harfiyat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi- Muhittin Altun İş Ortaklığı, Yurdemler Petrol Ürünleri Nakliye Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Gürbay Lojistik Petrol Ürünleri Tarım İnşaat Gıda Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı, Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Hafr. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle anılan isteklilerin teklifinin uygun görülmediği, 01.08.2018 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Batman Solmaz Petrol Nak. Otomotiv Taah. Tic. Ltd. Şti.- Şah Can Petrol İnşaat Nakliye Madencilik Gıda Otomotiv Emlakçılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi- Ulus Petrol Taahhüt İnş. Nak. Tur. Tem. Tar. Hayv. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif, başvuru sahibinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30’uncu maddesinde ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ihalelerde yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit edilmesi gerektiğinin ve teyit belgesinin ihale kararına eklenmek zorunda olduğunun belirtildiği, ayrıca teyit işlemlerinin nasıl yapılacağına ilişkin açıklamaların yer aldığı, söz konusu açıklamalar çerçevesinde ihale tarihine ilişkin teyit işleminin 30.07.2018 tarihinde, kesinleşen ihale kararı sonrası, ihale yetkilisi onayı öncesi teyit işleminin 01.08.2018 tarihinde ve idareye şikâyet üzerine 13.08.2018 tarihinde EKAP sistemi üzerinden yapıldığı, ilgili firma ve ortaklarına ait herhangi bir yasaklılık kararının bulunmadığının tespit edildiği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükümleri,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükümleri,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümleri,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dâhi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanun’da belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

2. Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29’uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16’ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükümleri,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25’inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümleri,

Anılan Kanun’un “Yüklenicilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 27’nci maddesinde “İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26’ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26’ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun’da belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanun’un 59’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dâhi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2’nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

…

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanun’un 59’uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

…

28.2.2. 4734 sayılı Kanun’la Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanun’a uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2. 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42’nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11’inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dâhi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacağı, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği, ihalelerde idarelerin başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulamaları gerektiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihalede, idarece ihale tarihi olan 30.07.2018 tarihi, kesinleşen ihale kararının ihale yetkilisince onayı öncesi 01.08.2018 tarihi ve idareye şikâyet başvuru tarihi olan 13.08.2018 tarihi itibarıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin, birim fiyat teklif mektubunu imzalayanların ve ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığını oluşturan tüzel kişilerin yarısından fazla hissesine sahip ortaklarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30’uncu maddesinde açıklandığı şekilde yasaklılık teyidinin yapıldığı, yapılan sorgulama sonucunda herhangi bir yasaklılık durumunun söz konusu olmadığının tespit edildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen iş ortaklığında pilot ortak sıfatında bulunan Batman Solmaz Petrol Nak. Otomotiv Taah. Tic. Ltd. Şti.nin son durumunu gösteren 26.04.2018 tarihli ve 9566 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Batman Solmaz Petrol Nak. Otomotiv Taah. Tic. Ltd. Şti.nin tek ortaklı limited şirket olduğu, İsmet Solmaz’ın limited şirketin % 100 ortağı olduğu , Kurumun internet sitesi üzerinden yapılan yasaklılık sorgulamasında gerek Batman Solmaz Petrol Nak. Otomotiv Taah. Tic. Ltd. Şti., gerekse İsmet Solmaz adına bir yasaklılık kaydının bulunmadığı, İsmet Solmaz adına açılan bir kamu davası olduğuna ilişkin kaydın da bulunmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru dilekçesinde Batman Solmaz Petrol Nak. Otomotiv Taah. Tic. Ltd. Şti. hakkında Batman Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2018/2501 sayılı iddianamesinin kabulü üzerine Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/797 esasında şirket müdürü ve hissedarı olan İsmet Solmaz hakkında Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı’nın da müdahil olduğu kamu davası açıldığı belirtildiğinden, Kurumun 14.09.2018 tarih ve E.2018/23535 sayılı yazısı ile Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü’nden başvuru dilekçesinde belirtildiği üzere anılan şahıs hakkında bir kamu davası açılıp açılmadığı ile söz konusu kamu davasının 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bir ihale sürecinde gerçekleştirilen bir fiilden dolayı açılıp açılmadığı sorulmuştur.

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü’nün 04.10.2018 tarihli ve E.61090 sayılı cevabi yazısında, Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde 2018/797 sayılı esasla açılan kamu davasının idareleriyle ilgili bir dosya olmadığı, söz konusu dava dosyasında bahsi geçen şirketin Türkiye Petrolleri Petrol Dağıtım Şirketi (TPPD) olduğu belirtilerek yazının ekinde Mahkemeden alınan iddianame örneği ve Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesi kararı ile Batman Cumhuriyet Başsavcılığının sorgulama tutanağı gönderilmiştir.

Kurum tarafından ayrıca Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesine 17.09.2018 tarihli ve E.2018/23616 sayılı yazımız ile İsmet Solmaz hakkında kamu davası açılıp açılmadığı bilgisi ile eğer açılmış ise söz konusu kamu davasının “ihale sürecinde gerçekleşen bir fiilden” dolayı açılıp açılmadığı, başka bir nedenle açıldıysa kamu davası açılma gerekçesi bilgisinin bildirilmesi talep edilmiştir. Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 18.10.2018 tarihli cevabi yazısında, İsmet Solmaz ve Sinan Solmaz hakkında güveni kötüye kullanma suçundan 10.02.2017 tarihli ve 2017/2564 soruşturma ve 2018/2501 Esas sayılı iddianamesiyle mahkemelerine kamu davası açıldığı ve duruşmanın 07.11.2018 gününe bırakıldığı, davanın halen devam ettiği bilgisine yer verilmiştir.

İddianamenin detayından, Batman Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2018/2501 sayılı iddianamesi ile İsmet Solmaz ve oğlu Sinan Solmaz’ın aynı eylem ve fikir birliği içerisinde müşteki şirkete ait motorini taşımak için sözleşme gereği tesisten aldığı, kendilerine ait istasyona gelen tankerdeki mühürleri bozup hortum vasıtası ile yandaki varile aktarmak suretiyle TCK 155/2 kapsamında güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmasının talep edildiği ve iddianamenin kabulü üzerine Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/797 sayılı esasıyla İsmet Solmaz ve Sinan Solmaz hakkında güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı, şüpheli İsmet Solmaz’a ait Batman Solmaz Petrol Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin şüphelilerin hukuka aykırı eylemleri neticesinde elde etmiş olduğu menfaatte şirketi aracı kıldıkları, sözleşme tarafı olarak görünen şirket adıyla yapılan taşıma sırasında somut olayın meydana geldiği anlaşılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Güveni kötüye kullanma” başlıklı 155’inci maddesinde “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve anılan Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmıştır. İddianamede yer alan ifadeler ile Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü’nden alınan bilgiler çerçevesinde İsmet Solmaz hakkında açılan kamu davasının 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde yer alan nitelikte bir kamu davası olmadığı belirlendiğinden idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.