KİK Kararı: 2018/UH.II-1836

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/055
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 10.10.2018
Karar No : 2018/UH.II-1836
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ulusal Özel Güv. ve Kor. Hiz. Tic. Ltd. Şti. - Ulusal Özel Güv. ve Kor. Hiz. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Güvenlik Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/90477 İhale Kayıt Numaralı “01/05/2017-31/08/2019 Tarihleri Arası Özel Güvenlik Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Güvenlik Müdürlüğü tarafından 30.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “01/05/2017-31/08/2019 Tarihleri Arası Özel Güvenlik Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ulusal Özel Güv. ve Kor. Hiz. Tic. Ltd. Şti. - Ulusal Özel Güv. ve Kor. Hiz. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 12.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.12.2017 tarih ve 70570 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3315-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 30.03.2017 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye 4 isteklinin katıldığı 07.04.2017 tarihli alınan ihale komisyonu kararında, tekliflerinin iş deneyim belgesini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşmede sözleşme bedelinin bulunmadığı ve birim fiyat üzerinden bağıtlanmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Pars Koruma ve Güven Hizm. Ltd. Şti.- Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığının belirlendiği, bunun üzerine 19.04.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, bu başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 17.05.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1383 sayılı kararı ile sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamının toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilebileceği, bu nedenle Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirilmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verildiği, sonrasında anılan Kurul kararı doğrultusunda ihale komisyonunca Ulusal Özel Güv. ve Kor. Hizm. Tic.Ltd.Şti. - Ulusal Özel Güv. ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. İş ortaklığının teklifinin yeniden değerlendirmeye alınarak, ihaleyi yapan idare tarafından anılan istekli tarafından sunulan sözleşme ile ilgili olarak kamu kurumları ile yazışmalar yapıldığı, gelen cevabi yazılarda başvuru sahibi istekli tarafından sunulan söz konusu sözleşmeye ilişkin Sosyal Güvenlik Merkezlerine bildirilmediği, bu sözleşme kapsamında işlem tesis edilmediği ve sözleşmenin bu haliyle iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceği, sundukları sözleşmenin yetersiz olduğu ve bu nedenle yeniden değerlendirme dışı bırakılmış olup ihalede sağlıklı rekabet ortamı oluşmadığı gerekçe gösterilerek 27.07.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği, halbuki idarece anılan Kurul kararı gereği tekliflerinin yeniden değerlendirilmeye alınması gerektiği ancak idarece tekliflerinin bir kez daha haksız şekilde değerlendirme dışı bırakıldığı, bu süreçte Pars Koruma ve Güven Hiz. Ltd. Şti. - Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 27.07.2017 tarihli ve E:2017/1435 sayılı kararı ile “iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşme ve sözleşmenin uygulanmasına ilişkin faturaların toplam sözleşme tutan olarak kabul edilebilmesi için sözleşmenin belirli süreli olması ve sözleşmede birim fiyatın yer alması gerektiği...” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu karar sonrası ise ihaleyi yapan idare tarafından 17.10.2017 tarihli kesinleşen ihale kararı yazısının kendilerine tebliğ edildiği, idarece anılan mahkeme kararı içeriğinde başkaca açıklamaya yer verilmeksizin anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinden bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş.- Pars Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak belirlendiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, yürütmenin durdurulması kararının yerine getirilmesi maksadıyla tesis edilen işlem sırasında, anılan davada esastan kendileri lehine karar çıktığı ve Ankara 5. İdare Mahkemesi nezdinde görülen dava sonucunda mahkemenin 12.10.2017 tarihli, 2017/1435 esas ve 2017/2851 sayılı kararıyla dava konusu kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu itibarla davanın reddine karar verildiği, Ankara 5. idare Mahkemesi kararına istinaden tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken idare tarafından 13.12.2017 tarihli yazı ile bütün tekliflerin reddedilerek ihalede sağlıklı rekabet ortamı oluşmadığı, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gereğince ihalenin iptaline karar verildiği ancak söz konusu kararın hukuki ve fiili gerekçelerden yoksun olduğu, idarenin bu sürece kadar bahse konu ihaleye ilişkin çelişkili işlemler tesis ettiği, dolayısıyla idarenin yargı kararı doğrultusunda işlem tesis etmesi gerektiği, ve kamu yararı gözetilmek suretiyle yeniden ihale kararı alınması gerektiği, ayrıca itirazen şikayete konu iptal kararı 17.05.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1383 sayılı Kurul kararının iptali isteminin reddi sonrasında verilmiş bir karar olduğundan anılan Kurul kararı sonrası tesis edilmiş karar niteliğinde olduğu, bu nedenle ihale iptal kararı verilirken Kurul kararının gereğinin yerine getirilip getirilmediğinin tespitinin ilk incelenecek husus olması gerektiği, ihaleyi yapan idarenin yaşanan süreçte tesis ettiği işlemler göz önüne alındığında idarenin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik iradesini ısrarla devam ettirdiği ve Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş.- Pars Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerine ihalenin bırakılmaya çalışıldığı,

Öte yandan ihaleyi yapan idare tarafından mahkeme kararının uygulamayarak 19.000.000,00 TL daha avantajlı teklif sahibi olan kendilerine ihaleyi vermek yerine, ihaleyi pazarlık usulü ile yapmak suretiyle anılan İş Ortaklığına bırakılma yoluna gidildiği, muhtemelen ay sonunda da pazarlık usulü ile yapmak suretiyle işi tekrardan anılan iş ortaklığı üzerine bırakılacağı, ihaleyi mahkeme kararına göre sonuçlandırmayıp, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmak suretiyle Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. - Pars Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılması ve en ciddi katılımcı olarak iş ortaklıklarının pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edilmemesinin idarenin niyetini ve kastını açıkça ortaya koyduğu, tüm bu gerekçeler doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılmalarının ve ihalenin iptalinin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Güvenlik Müdürlüğü tarafından 30.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2017/90477 ihale kayıt numaralı "01/05/2017-31/08/2019 Tarihleri Arası Özel Güvenlik Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak, 1. komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakılan Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. - Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 17.05.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1383 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Pars Koruma ve Güven Hiz. Ltd. Şti. - Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 27.07.2017 tarihli ve E:2017/1435 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararı üzerine alınan 07.09.2017 tarihli ve 2017/MK-414 sayılı Kurul kararı ile ” 1- Kamu İhale Kurulunun 17.05.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1383 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, ” karar verilmiştir.

Diğer yandan 27.07.2017 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin iptali üzerine 31.07.2017 tarihli itirazen şikayet başvurusuna ilişkin alınan 20.09.2017 tarihli ve 2017/UH-III-2544 sayılı Kurul kararında “Bu kapsamda, ihale komisyonunun 4734 sayılı Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan hükümleri dikkate alarak bahse konu ihaleyi sözleşmenin 3 yıllık olmayıp 2 yıllık bir süreyi kapsadığı ve yetersiz belge olduğu gerekçesi ile anılan isteklinin teklifinin yeniden değerlendirme dışı bırakıldığı buna ilişkin alınan 27.07.2017 tarihli ihale komisyonu kararında ihalede geçerli teklif sahibi 2 istekli kaldığından bahisle, "İhale kanununun temel ilkeler başlıklı 5. maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gereği ihale komisyonu tarafından ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir." belirtilerek bahse konu ihaleyi iptal ettiği ve bu iptal kararının da ihale yetkilisi tarafından onaylandığı görülmüş olup, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki, rekabetin ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin göz önünde bulundurulmak suretiyle iptal edildiği, ayrıca geçerli teklif sahibi isteklilerin yaklaşık maliyete yakın teklif sunduğu, ihalenin iptalinin idarenin takdir yetkisini kullanmak suretiyle kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine aykırı hareket edilmesinin önlenmek istendiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla ihalenin ihale komisyonu kararında belirtilen gerekçeler ile iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, “ karar verilmiştir.

Daha sonra Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.10.2017 tarihli ve E:2017/1435, K:2017/2851 sayılı kararı ile “…davacı şirketler iş ortaklığı teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ”01/05/2017-31/08/2019 Tarihleri Arası Özel Güvenlik Alımı İşi" ihalesine katılan Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.- Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel sektöre gerçekleştirilen özel güvenlik işine ilişkin sözleşme ile sözleşmenin uygulanmasına ilişkin fatura örneklerinin ve aynı hizmetin ifasında görev alan personelin sosyal güvenlik primlerine yönelik belgelerin sunulduğu; ancak ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, sözleşmede sözleşme bedelinin bulunmadığı ve sözleşmenin birim fiyat üzerinden bağıtlanmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı; Ulusal Özel Güvenlik Ltd. Şti.- Ulusal Özel Güvenlik A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde, Kamu İhale Kurulunun 17/05/2017 tarihli ve 2017/UH.III -1383 sayılı karan ile Ulusal Özel Güvenlik Ltd. Şti.- Ulusal Özel Güvenlik A.Ş. iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşme ve faturaların geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği, bu iş ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığından bahisle düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.- Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel sektöre gerçekleştirilen özel güvenlik işine ilişkin sözleşme ile sözleşmenin uygulanmasına ilişkin fatura örneklerinin ve aynı hizmetin ifasında görev alan personelin sosyal güvenlik primlerine yönelik belgelerin sunulduğu; sözleşmenin Koçtaş Yapı Marketleri Tic. Ltd. A.Ş. İle Ulusal Özel Güvenlik ve Kar. Hizm. San. ve Tic. AŞ. arasında imzalandığı sözleşmenin 5’inci maddesinde işin süresinin 01.01.2014 tarihinde başlayarak 31.12.2016 tarihine kadar devam edecek bir iş olduğu bilgisine yer verildiği, “Mali Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinin “Sözleşme kapsamında hizmetin alt işveren tarafından tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi şartıyla, asıl işveren, tarafların mutabık kalacağı hesaplama yöntemine göre özel güvenlik hizmeti proje özellikleri ve ihtiyaca bağlı olarak aylık olarak belirlenecek hizmet bedeli karşılığında alt işverene ödeyecektir.” şeklinde düzenlendiği; sözleşme ekinde yer alan, sözleşmenin süresi içerisinde düzenlenmiş ve usulüne uygun olarak sunulmuş bulunan fatura örnekleri incelendiğinde, anılan sözleşmenin uygulanmasına ilişkin 54 adet fatura sunulduğu, 12 faturanın 31.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasında düzenlendiği ve faturaların toplam tutarının ise KDV hariç 4.875.419,60 TL olduğu, diğer 30 adet faturanın 31.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasında düzenlendiği ve faturaların toplam tutarının ise KDV hariç 5.815.008,88 TL olduğu, geri kalan 12 adet faturanın 31.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında düzenlendiği ve faturaların toplam tutarının ise KDV hariç 5.711.621,78 TL olduğu görülmektedir. Buna göre, söz konusu sözleşmede sözleşme bedeli yer almasa da, sözleşme bedelinin belirlenebilir olmasının yeterli bulunduğu, sözleşmenin ihale konusu iş ve benzer iş ile aynı nitelik ve muhtevaya sahip olduğu, çalışan personele ilişkin sosyal güvenlik primlerinin yatırıldığnı gösterir belgelerin Kanunu’na göre asgari ücretten daha düşük bir ücretle personel çalıştırılamayacağı hususları göz önüne alındığında anılan sözleşmede yer alan personele ödenecek ücretin asgari ücret üzerinden hesaplanacak işverene aylık maliyetinin birim fiyat olarak alınabileceği, sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamının toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilebileceği sonucuna ulaşıldığından, anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik dava konusu kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı …” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun bu doğrultuda 23.11.2017 tarihli ve 2017/MK-469 sayılı “1- Kamu İhale Kurulunun 07.09.2017 tarihli ve 2017/MK-414 sayılı kararının iptaline,

2--Kamu İhale Kurulunun 17/05/2017 tarihli ve 2017/UH.III -1383 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,” kararını aldığı ve “17.05.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1383 sayılı Kurul kararında ise “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirilmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” hususuna yer verildiği görülmüştür.

13.12.2017 tarihli komisyon kararı ile ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi-Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.01.2018 tarihli ve 2018/UH.II-320 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi-Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesi'nin 06.04.2018 tarih ve E: 2018/517, K: 2018/675 sayılı kararı ile "davanın reddine" karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.07.2018 tarihli ve E: 2018/1688, K: 2018/2360 sayılı kararında “Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalenin 27.07.2017 tarihli ihale komisyon kararı ile “hizmet alımı işinin ihalesine dört istekli teklif zarfı vererek iştirak etmiş olup en düşük teklif sunan iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı kaldığı ve ihalede sağlıklı rekabet ortamının oluşmadığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkeler başlıklı 5. maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması İlkeleri gereği ihale komisyonu tarafından ihalenin iptaline karar verilmiştir." gerekçesi ile iptal edildiği, iptal kararının ihale yetkilisi tarafından 13.12.2017 tarihinde onaylandığı, davacıların itirazen şikâyet başvurusu hakkında Kurul tarafından yapılan inceleme sırasında ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 24.01.2018 tarihinde Kamu İhale Kurulu'na gönderilen yazıda 2017/90477 İhale Kayıt Numaralı 01.05.2017-31.12.2019 tarihleri arası Özel Güvenlik alımı kapsamında 13.10.2017 tarih ve 490 sayılı Başkanlık Makamından alınan olur ve ihale komisyon kararı ile iptal edilmiş olup. ilgide belirtilen KHK/696 sayılı KHK'nın 127. maddesinde yer alan Geçici 23. maddesinin 15. Fıkrası “Birinci fıkra kapsamındaki işler için süreci devam eden ihaleler iptal edilir. İhalesi yapılmış ancak bu maddenin yayımı tarihinde ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmeler feshedilmiş sayılır." hükmüne istinaden ihalenin iptali gerekmektedir" ifadesine yer verildiği, Kurul tarafından ise söz konusu idare tarafından gönderilen 24.01.2018 tarihli yazı dikkate alınarak gelinen aşamada yukarıda belirtildiği üzere bir ihale ve ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı hususları birlikte dikkate alındığında başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddi gerektiği belirtilerek başvurunun reddedildiği görülmüştür.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen düzenlemeleri uyarınca, Kamu ihale Kurulu’nun, ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından inceleyerek, anılan Kanun'un 54. maddesinde belirtilen hâllerde belirtilen kararlardan birini almakla yükümlü bulunduğu; itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu'nun hangi hâllerde hangi kararları alacağının Kanun ile tahdidi bir biçimde sayıldığı, bunlar arasında karar verilmesine yer olmadığından bahisle başvurunun reddine ilişkin bir karar türüne yer verilmediği dikkate alındığında, davacılar tarafından Kuruma yapılan başvurunun, esasına yönelik inceleme yapılmadan, anılan Kanun'un 54. maddesi uyarınca bir karar alınmaksızın, karar verilmesine yer olmadığından bahisle reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamakladır.” gerekçelerine yer verilerek Ankara 14. İdare Mahkemesi'nin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 16.08.2018 tarihli ve 2018/MK-311 sayılı kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 30.01.2018 tarihli ve 2018/UH.II-320 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Başvuru konusu ihalede 14 adet ihale dokümanı satın alındığı, 30.03.2017 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı 13.12.2017 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde "…4 istekli teklif zarfı vererek iştirak etmiş olup, en düşük teklifi sunan iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı kaldığı ve ihalede sağlıklı rekabet ortamı oluşmadığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gereği ihale komisyonu tarafından ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir…" şeklinde gerekçe belirtilerek bahse konu ihalenin iptal edildiği ve bu iptal kararının da ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.

13.12.2017 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, ihale komisyonunun 07.04.2017 tarihli ve 80 nolu ihale komisyonu kararında belirtilen “birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan” gerekçesinin ortadan kalktığı, ancak “…Sosyal Güvenlik Merkezlerinden gelen cevabi yazıların hepsi birden değerlendirildiğinde; Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. ile Koçtaş Yapı Marketleri Tic. A.Ş. arasında iki ayrı sözleşmenin imzalandığı ilk sözleşmenin 18.01.2010 tarihli sözleşme, ikinci sözleşmenin 01.01.2016 tarihli sözleşmenin tarihli sözleşme olduğu tespit edilmiştir. 18.01.2010 tarihinde imzalanan ilk sözleşmede işin başlangıç tarihinin 01.02.2010, bitiş tarihinin ise 31.12.2011 olduğu ve bu sözleşmeye istinaden ek protokollerle işin 31.12.2015 tarihine kadar uzatıldığı anlaşılmıştır. 01.01.2016 tarihli ikinci sözleşmede ise, işin başlangıç tarihinin 01.01.2016, bitiş tarihinin ise 31.12.2017 olduğu ve ihale tarihi olan 30.03.2017 tarihi itibariyleişin devam ettiği tespit edilmiştir. Ayrıca ilgili kurumlarca gönderilen ve işin süresi 01.01.2016-31.12.2017 tarihleri arasını kapsayan sözleşme örneklerinin 18. maddesinde “İşbu sözleşme taraflar arasında mevcut olan sözleşmenin tamamını teşkil eder ve sözleşmenin konusu ile ilgili olarak taraflar arasında daha önce olan, her türlü müzakere, beyan, taahhüt, sözleşme ve muvafakatleri hükümsüz kılar ve bunların yerini alır.” hükmünün yer aldığı, bu maddenin özel ortak tarafından diğer sözleşmeleri ve ek protokolleri hükümsüz kıldığı anlaşılmaktadır. Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. + Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından özel ortak Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyimini tevsik için sunulan sözleşme incelendiğinde ise; Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. ile Koçtaş Yapı Marketleri Tic. A.Ş. arasında 05.12.2013 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, işin başlangıç tarihinin 01.01.2014, bitiş tarihinin ise 31.12.2016 tarihi olduğu görülmüştür. Sosyal Güvenlik Merkezlerinden gelen cevabi yazıların hiçbirinde isteki tarafından sunulan söz konusu sözleşmeye rastlanmamış olup bu sözleşmenin Sosyal Güvenlik Merkezlerine bildirilmediği ve bu sözleşme kapsamında işlem tesis edilmediği ve sözleşmenin bu haliyle iş deneyim olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı tespit edilmiştir. Mevcutta iki ayrı sözleşme olmasına rağmen ihalede sunulan sözleşmenin, 18.01.2010 tarihli sözleşmenin 2014,2015 yılları ile 01.01.2016 tarihli ikinci devam eden sözleşmenin 2016 yılına ait kısmının birleştirilmesi sonucu ortaya çıktığı tespit edilmiştir. Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı (maddesinde) “İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.” Hükmü gereği iki ayrı sözleşmenin birleştirilerek tek bir sözleşme haline getirilmesi sonucu olarak idaremize sunulan sözleşmenin kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki sunulan sözleşme kabul edilse dahi, Sosyal Güvenlik Merkezlerinden gelen yazılar çerçevesinde 01.01.2016 tarihli ikinci sözleşmenin 31.12.2017 tarihine kadar devam eden bir sözleşme olduğu, anlaşıldığından ihalede sunulan sözleşmenin 2016 tarihindeki kısmının ayrıştırılması gerektiği ve her ne kadar 2010 tarihinde imzalanan ve ek protokollerle 2015 yılı sonuna kadar uzatılan sözleşmeler sunulmamasına rağmen, 2014 ve 2015 yıllarındaki tutarlar üzerinde hesaplama yapılması gerektiği ortaya çıkmaktadır. 2014 ve 2015 yıllarındaki faturalar güncellendiğinde 14.067.321,08 TL olduğu, özel ortağın karşılaması gereken iş deneyim tutarının ise 21.369.525,37 TL olduğu dolayısıyla özel ortağın iş deneyim tutarının yetersiz olduğu tespit edildiğinden Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. + Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklindeki gerekçenin ise devam ettiği, bu sonucu ortadan kaldıran herhangi bir Kamu İhale Kurulu veya Mahkeme kararı bulunmadığı gerekçesiyle anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yapılan inceleme sonucunda, Ulusal Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. - Ulusal Özel Güvenlik ve Kor. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nca sunulan iş deneyimini tevsik için teklif kapsamında sunulan 05.12.2013 tarihli sözleşmeye ilişkin idare tarafından SGK ile yazışmalar yapıldığı, ancak SGK’dan gelen cevabi yazıların hiçbirinde söz konusu sözleşmeye rastlanılmadığı, bu sözleşmenin SGK’ya bildirilmediği ve bu sözleşme kapsamında işlem tesis edilmediği, bu haliyle 05.12.2013 tarihli sözleşmenin iş deneyiminin tevsiki amacıyla kullanılmayacağı, dolayısıyla da başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. ….” hükmü,

Yine anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi “ başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi idareye, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması, ödenek yetersizliği ya da Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi durumlarda, ihalede verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi tanımaktadır.

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede 14 adet doküman satın alındığı, ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeler sonucunda 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve söz konusu ihalede 2 geçerli teklifin kaldığı tespit edilmiş olup yaklaşık maliyeti 304.110.318,34 TL olarak belirlenen ihalede geçerli tekliflerden Pars Koruma ve Güv. Hiz. Ltd. Şti.- Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığının teklif bedelinin 303.610.080,00 TL, Bilge Koruma ve Özel Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedelinin ise 304.002.393,31 TL olduğu görülmüştür.

Gelinen aşamada geçerli teklif olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu ancak yaklaşık maliyete yakın olduğu (Pars Koruma ve Güv. Hiz. Ltd. Şti.- Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığının teklifi yaklaşık maliyetin %99,83’üne, Bilge Koruma ve Özel Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi yaklaşık maliyetin %%99,96’sına tekabül etmektedir), ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabetin sağlanması” “ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması” ve “kaynakların verimli kullanılması” ilkelerinin idareler tarafından gözetilmesi gerektiği dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede rekabetin etkin şekilde sağlanmış olduğundan açıkça bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla idarenin ihalenin iptali kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 04.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesinin onbeşinci fıkrasında “Birinci fıkra kapsamındaki işler için süreci devam eden ihaleler iptal edilir. İhalesi yapılmış ancak bu maddenin yayımı tarihinde ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmeler feshedilmiş sayılır ve bu maddenin yayımı tarihini takip eden yılın başından başlamak üzere bir yıl içinde talep etmesi halinde yükleniciye; işleme konu edilen sözleşmeye ilişkin olarak noterde ödenen damga vergisi, harç ve değerli kâğıt bedeli dışındaki masraflar sözleşmeyi imzalayan idarece, Kamu İhale Kurumu geliri olarak alınan tutar Kamu İhale Kurumunca, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kâğıt bedelleri ise tahsilatı yapan muhasebe birimi veya vergi dairesince iade edilir. Şu kadar ki yükleniciden tahsil edilen, ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin damga vergisi ve varsa noter harçları ile değerli kağıt bedellerinin, beyanname ile beyan edilerek ödenmesi gereken hallerde iade için bu alacakların vergi dairesine ödenmiş olması şartı aranır. Bu kapsamda yüklenici tarafından beyan edilen ancak ödenmeyen damga vergilerinin tahsilinden vazgeçilir. Yükleniciden tahsil edildiği halde ilgili vergi dairesine ödenmeyen ve yükleniciye iade edilen tutarlar, yükleniciye iade edildiğini gösterir belgenin ibrazı halinde vergi dairesince terkin edilir. Feshedilmiş sayılan sözleşmeler için yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin çalıştırılmalarına esas hizmet alım sözleşmelerinin süresinin geçiş işleminin yapılmasından önce sona ermesi halinde, bunlardan personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ile personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlarının süresi başka bir işleme gerek kalmaksızın mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak geçiş işlemi yapılıncaya kadar ilgili mevzuatı uyarınca uzamış sayılır. Ancak, mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilememesi halinde, geçiş işlemine kadarki süreye ilişkin ihtiyaç, parasal limit sınırlamasına tabi olmaksızın 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin suretiyle karşılanır. Bu fıkra hükümleri, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten geçerli olmak üzere geçici 24 üncü maddenin birinci fıkrası kapsamındaki idareler ve ihaleler bakımından kıyasen uygulanır.” hükmü ve onyedinci fıkrasında “Bu madde uyarınca hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş veya iş eksilişi yapılmış sayılacağı tarihten itibaren bu madde kapsamında yer alan idarelerde birinci fıkrada belirtilen bütçelerden 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdarece 24.01.2018 tarihinde Kuruma gönderilen yazıda “…2017/90477 İhale Kayıt Numaralı 01/05/2017-31/08/2019 Tarihleri Arası Özel Güvenlik Alımı kapsamında 13.10.2017 tarih ve 490 sayılı Başkanlık Makamından alınan olur ve ihale komisyonu kararı ile iptal edilmiş olup…İlgide belirtilen KHK/696 sayılı KHK’nın 127’nci maddesinde yer alan geçici 23’üncü maddesinin 15’inci fıkrası “Birinci fıkra kapsamındaki işler için süreci devam eden ihaleler iptal edilir. İhalesi yapılmış ancak bu maddenin yayımı tarihinde ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmeler feshedilmiş sayılır.” hükmüne istinaden ihalenin iptali gerekmektedir.” ifadeleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarıldığı üzere, itirazen şikâyete konu ihalenin 13.12.2017 tarihli karar üzerine yukarıda aktarılan gerekçe ile iptal edildiği, iptal kararının ihale yetkilisi tarafından 13.12.2017 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır. Başvuru sahibi tarafından ihalenin iptaline karşı şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Daha sonraki aşamada idare tarafından şikâyete konu ihale 696 sayılı KHK’nın 127’nci maddesinde yer alan geçici 23’üncü maddesinin onbeşinci fıkrası kapsamında değerlendirilerek bu gerekçeyle iptal edilmiştir.

İdare tarafından ihalenin iptal edildiği, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, 696 sayılı KHK’nın yukarıda aktarılan hükümleri gereğince başvuru sahibi ile sözleşme imzalanmasının imkân ve ihtimalinin bulunmadığı, iptal edilen ve hukuken var olmayan ihale sürecinde gerçekleştirilen ihale işlemlerine karşı yapılan başvuru hakkında inceleme yapılmasına imkân ve gerek olmadığından başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.