KİK Kararı: 2018/UH.II-1787

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/054
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 04.10.2018
Karar No : 2018/UH.II-1787
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fesleğen Temizlik Bil. Yemek Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/46983 İhale Kayıt Numaralı “Hazır Yemek Hizmeti 3 Yıllık (27 Kısım)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 01.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hazır Yemek Hizmeti 3 Yıllık (27 Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Fesleğen Temizlik Bil. Yemek Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin 30.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 17.08.2018 tarih ve 44105 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1377 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 01.04.2016 tarihinde gerçekleştirilen “Hazır Yemek Hizmeti 3 Yıllık (27 Kısım)” ihalesinin şikâyete konu 2’nci kısmına teklif verdikleri, idare tarafından söz konusu ihalenin bütün kısımlarının iptal edildiği, ihalenin 2’nci kısmını iptal eden idari işlemin Mahkeme kararıyla iptal edildiği ve Danıştay kararıyla söz konusu Mahkeme kararının onandığı, Mahkeme kararıyla canlanan ihalenin 2’nci kısmına konu işin bitiş süresinin idarece 30.06.2019 olduğunun belirlendiği ve idare tarafından, şirketlerinin teklifinin bahse konu kısım için hala geçerli olup olmadığının sorulduğu, tekliflerinin geçerli olduğunun bildirilmesinin üzerine, 27.07.2018 tarihli komisyon kararıyla, ihalenin şikâyete konu 2’nci kısmı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak kendi firmalarının belirlendiği,

Ancak, idarece söz konusu ihalenin işlevsizleştirilmeye çalışıldığı, şöyle ki ihale sürecinin devamı ve sözleşmenin yapılması için idareye sunulan teklif aynen geçerli olmasına rağmen idarenin sözleşmenin 30.06.2019 tarihinde bitirileceği yönündeki bildirimi, teklif mektubunun ve ihale dokümanının esasına aykırılık teşkil ettiği,

İhaleye ait birim fiyat teklif mektubu standart formunda, ihalenin şikâyete konu 2’nci kısmına ait işin süresinin 1095 gün olarak belirtildiği, kendilerinin de tekliflerini 1095 gün üzerinden verdikleri, ancak idarenin sözleşme hükümlerini (sözleşme süresi ve miktarını) tek taraflı olarak değiştirmekte olduğu, bunun ise mevzuata ve ihale dokümanına aykırı olduğu,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin Süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 1095 gün olduğunun belirtildiği, yine ihale dokümanının eklerinde yer alan ihtiyaç çizelgesinde ihalenin 2’nci kısmı için işe başlama tarihinin 01.07.2016, işin bitiş tarihinin ise 30.06.2019 olduğunun belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında çelişki olduğu kabul edilse bile öncelik sıralamasında İdari Şartname’nin ve Sözleme Tasarısı’nın, Birlik Kurum Listesinden (İhtiyaç Çizelgesi) önce geldiği, söz konusu çizelgede yer verilen tarihlerin ihtiyacın belirlenmesi kapsamında belirlendiği ve Mahkeme kararı ile ihtiyaç çizelgesindeki işe başlama ve iş bitim tarihlerinin kadük kaldığı, Mahkeme kararlarıyla ihalenin tüm hükümleriyle yeniden canlandığı, dolayısıyla ihale dokümanında açıkça belirtildiği üzere sözleşme süresinin, sözleşme yapıldıktan sonra 1095 gün olarak hesaplanması gerektiği,

Sözleşme bitiş tarihinin eksik ve kusurlu belirlenmesinin, sözleşme miktarının, teminat, damga vergisi, karar pulu ile KİK payının da kusurlu hesaplanmasına neden olacağı, şöyle ki; ihale komisyonu kararında ihale bedelinin 48.221.600,00 TL olduğu, yatırılması gereken damga vergisi ve KİK payının ise bu bedel üzerinden hesaplandığının anlaşıldığı, idarenin belirttiği iş bitim tarihinin 30.06.2019 olarak alınması ve bu şartlarda idare ile şirketlerinin sözleşme imzalaması durumunda, ihale dokümanında belirtilen 1095 gün olan sözleşme süresi ve miktarı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesine aykırı olarak değiştirilmiş olacağı, hangi miktar üzerinden sözleşme yapılacağının belirsizleşeceği, kesin teminat, damga vergisi, karar pulu ile KİK payının hangi tutar ve bedel üzerinden hesaplanacağının belirsizleşeceği, keza şirketlerinin “1940 personel x 1095 gün=2.124.300 adet” üzerinden teklif verdikleri ve teklif geçerlik süresini de bu teklif üzerinden uzatılacağının taahhüt edildiği, yapılacak işin süresinin kısaltılması durumunda teminatın tüm sözleşme tutarı üzerinden alınmasının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan idarelerin güvenilirlik ve şeffaflık ilkelerine aykırılık teşkil edeceği,

Ayrıca, sözleşme süresinin eksik hesaplanmasının kamu zararına da yol açacağı, şöyle ki; ihalenin idare tarafından iptali sonucu devam eden yargı süresi neticesinde aradan yaklaşık 28 ay gibi bir sürenin geçtiği, bu süre zarfında döviz kurundaki artış ve enflasyon ile birlikte verdikleri fiyatın ortalama %20’sinin eridiği, sözleşme süresinin kısaltılması halinde şirketlerinin sözleşme imzalamaktan imtina edeceği, bunun ise idarenin daha yüksek fiyattan yeniden ihaleye çıkmasına ve kamu zararına neden olacağı,

İhale konusu işin süreklilik gerektiren yemek alımı hizmeti olduğu ve ödenek sıkıntısının olmadığı, kaldı ki ihtiyacın devam ettiği, ihalenin devam ettirilip 1095 günlük sözleşmenin yapılmasının, bir sonraki ihalenin süresinde yapılmasına da engel olmadığı,

Gelinen noktada, idarenin tek taraflı olarak, ihalesi yapılmış ve teklifleri kesinleşmiş ihale dokümanına göre verilmiş bir ihaleye ait ihale dokümanında değişiklik yapma talebinin mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanının asli unsuru olan miktar, süre ve sözleşme genel giderleri değiştirilmeksizin ihalenin devam ettirilmesi gerektiği, idarenin sözleşme süresi konusundaki hukuka aykırı talebi için düzeltici işlem belirlenmesi ve ihale dokümanı değiştirilmeden kendileriyle sözleşme yapılaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde “Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

1. İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: HAZIR YEMEK HİZMETİ 3 YILLIK (27 KISIM)

b) Miktarı ve türü: 27 (yirmiyedi) kısım, 3 (üç) yıllık, erzak dahil, 3 öğün hazır yemek hizmeti.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İhale konusu hizmetin yapılacağı yer, sözleşme ekinde yer alan İhtiyaç Çizelgesinde belirtilmiştir. (İşin yapılacağı Yemekhane Yerleri ve Mutfaklara Olan Mesafeleri ve diğer açıklayıcı bilgiler olan Birlik Bilgi Formları sözleşmenin ekinde yer almaktadır.)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı şartname’nin Ek’inde yer alan tablo aşağıda bulunmaktadır.

2. KISIM (İKİNCİ KISIM)

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

MERKEZ K.LIĞI / ANKARA HAZIR YEMEK HİZMETİ, ERZAK DAHİL, 3 YILLIK, EKMEK HARİÇ (1.940 PERSONEL X 1.095 GÜN = 2.124.300 ADET)

adet

2.124.300

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 1095 (bindoksanbeş) gündür.

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanının ekinde yer alan ihtiyaç çizelgesinde ihalenin 2’nci kısmının hizmet süresinin 1095 gün olduğu, işe başlama tarihinin (01.07.2016) ve işin bitiş tarihinin (30.06.2019) olduğu görülmüştür.

01.04.2016 tarihinde yapılan ihalenin, 27 kısımdan oluşan 3 yıllık hazır yemek hizmeti olduğu, 13.04.2016 tarihli ihale komisyonu kararına göre idarenin, söz konusu ihalenin bütün kısımlarını iptal ettiği görülmüş olup, iptal gerekçesinin aynı tarihte EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye gönderildiği belirlenmiştir. Bunun üzerine başvuru sahibi Fesleğen Temizlik Bil. Yemek Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin dava konusu işlemin (idarenin ihaleyi iptal kararı) iptali istemiyle doğrudan İdare Mahkemesinde dava açtığı (KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı), açılan dava sonucunda Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin E:2016/2073, K:2016/3751 sayılı kararında yer alan “…uyuşmazlık konusu ihaleye özgü rekabet şartlarının ve diğer koşulların oluşup oluşmadığı yönünde bir sonuca ulaşılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, bu konuda her kısım için somut bir değerlendirme yapılmaksızın uyuşmazlık konusu ihalenin tüm kısımlarının tek bir karar ile iptal edilmek suretiyle 2., 18., 27. kısımlarının iptal edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” ifadeler ile söz konusu ihalenin 2, 18 ve 27’nci kısımlarının iptaline ilişkin dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve söz konusu Mahkeme kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin E: 2017/1263, K: 2018/1364 sayılı kararıyla onandığı görülmüştür.

19.09.2018 tarihli E.2018/23851 sayılı yazı ile ihaleyi yapan idareye Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin E:2016/2073, K:2016/3751 sayılı kararının kendilerine tebliğ edildiği tarih ve anılan Mahkeme kararının kendilerine tebliğ edilmesi üzerine kendileri tarafından Mahkeme kararının yerine getirilmesini teminen herhangi bir işlem tesis edilip edilmediği sorulmuş, 24.09.2018 tarih ve 4490-431272-18 sayılı cevabi yazıda “Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 2016/2073 esas ve 2016/3751 karar numaralı “dava konusu (ihalenin iptali) işlemin iptali” kararı MSB Ank. Ted. Blg. Bşk.lığına 23 Aralık 2016 tarihinde tebliğ edilmiş, bu karar için temyiz yoluna başvurulmuştur. Söz konusu birliğin hazır yemek hizmeti ihtiyacı yapılan başka bir ihale ile karşılandığından ve bahse konu ihaleyi itiraz başvurusunda bulunan firma kazandığından temyiz sonucu beklenmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

İhaleyi yapan idarenin, Mahkeme kararının yerine getirilmesini teminen herhangi bir işlem tesis etmediği, temyiz incelemesinin neticesini beklediği, temyiz incelemesi neticesinde verilen karar üzerine şikâyete konu ihalenin 2’nci kısmının gerçekleştirileceği idare (Merkez Komutanlığı) ile gerekli yazışmalar yaptığı, yapılan yazışmalarda idarede yemek hizmeti ihtiyacının devam ettiğinin belirtildiği, bunun üzerine idarenin başvuru sahibine gönderdiği “teklif geçerliliğinin bildirilmesi” başlıklı yazıda yer alan “ihtiyaç çizelgesinde 2’nci kısım Mrk. K.lığı hazır yemek hizmeti işinin bitiş tarihinin 30 Haziran 2019 olduğu tespit edilmiştir. Bu kapsamda … ihalesinde teklifinizin geçerli olup olmadığını, teklifiniz şayet geçerli ise geçici teminat mektubunuzla birlikte 23 Temmuz 2018 günü saat 17.00’a kadar MSB Ankara Tedarik Bölge Başkanlığına bildirmenizi rica ederim.” ifadeler ile tekliflerinin geçerli olup olmadığının sorulduğu, başvuru sahibinin teklifinin geçerlilik süresini uzatmayı kabul etmesi üzerine şikayete konu ihalenin 2’nci kısmına teklif veren tek istekli olan başvuru sahibinin teklifi 25.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek, ihalenin anılan istekli uhdesinde bırakıldığı belirlenmiştir.

Kesinleşen ihale dokümanı incelendiğinde, İdari Şartname’nin 2’nci maddesine göre şikayete konu ihalenin 3 (üç) yıllık erzak dahil, 3 öğün hazır yemek hizmeti olduğu, aynı Şartname’nin ekinde yer alan tabloda şikayete konu 2’nci kısma ait işin süresinin 1095 (bindoksanbeş) gün olarak, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde de işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 1095 (bindoksanbeş) gün olarak belirlendiği görülmüştür.

Bahse konu ihalenin 01.04.2016 tarihinde yapıldığı, ihale dokümanının ekinde yer alan ihtiyaç çizelgesinde idarece (şikâyete konu 2’nci kısım için) işe başlama tarihinin (01.07.2016) ve işin bitiş tarihinin (30.06.2019) olarak öngörüldüğü ancak dava süreci neticesinde 2 yıllık bir süre geçtiği belirlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin tek taraflı olarak sözleşme hükümlerini değiştirdiği, uzayan dava süreci nedeniyle sözleşme süresinin değiştirilmesinin mümkün olmadığı ve sözleşme süresinin değiştirilmesi durumunda teminat, damga vergisi, karar pulu ile KİK payının da yanlış hesaplanacağı iddia edilmiştir.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesine göre işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi hali hariç olmak üzere, idarenin sözleşme süresine yönelik sözleşme hükümlerinde değişiklik yapma yetkisinin olmadığı, şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 1095 (bindoksanbeş) gün olarak düzenlendiği, ihale dokümanının bu şekliyle kesinleştiği dolayısıyla ihale sonucunda, ihale dokümanı kapsamında bulunan söz konusu Sözleşme Tasarısı’na göre sözleşmenin imzalanması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, somut olayda gelinen aşamada ihale konusu işin hangi tarihte sona erdirileceği hususunun esasen sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkacak bir durum olduğu, bir başka ifadeyle mevcut durumda sözleşmenin henüz imzalanmadığı, bu aşamada imzalanacak sözleşmenin sözleşme süresi ile ilgili maddesinin hangi şekilde uygulanması gerektiğinin ihale sürecine ilişkin bir husus olmadığı, dolayısıyla iddia konusu hususun sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkabilecek bir ihtilaf niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.