KİK Kararı: 2018/UH.II-1674

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/051
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 12.09.2018
Karar No : 2018/UH.II-1674
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ef-Pa Hazır Yemek Gıda Temizlik Güvenlik İnşaat Hayvancılık Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çatalpınar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/272165 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Eğitim ve Öğretim Döneminde Taşıma İle Gelecek 854 Öğrenciye 176 İş Günü 271 Takvim Günü Sıcak Öğle Yemeği Hazırlanması, Dağıtılması ve Sonrası Temizlik İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çatalpınar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 28.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019 Eğitim ve Öğretim Döneminde Taşıma İle Gelecek 854 Öğrenciye 176 İş Günü 271 Takvim Günü Sıcak Öğle Yemeği Hazırlanması, Dağıtılması ve Sonrası Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak Ef-Pa Hazır Yemek Gıda Temizlik Güvenlik İnşaat Hayvancılık Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 03.08.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.08.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.08.2018 tarih ve 42941 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1340 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 03.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile şikayete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajı teklif sahibi olarak belirlendikleri ve 16.07.2018 tarihinde idarece taraflarına EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısı gönderildiği, söz konusu yazının akabinde ihale dokümanında belirtilen ve sözleşme öncesi sunulması gereken bütün belgeleri idareye sunmak suretiyle sözleşme imzalamaya hazır olduklarının idareye iletildiği, ancak idare tarafından 27.07.2018 tarihinde taraflarına tebliğ edilen yazı ile sözleşme öncesi yükümlülüklerin yerine getirilmediği gerekçesiyle sözleşme imzalanmayarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, idarece tesis edilen bu işlemin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

-Sözleşme imzalanmadan önce sunulması gerektiği belirtilen “ISO 9001 Kalite Yönetim Sistem Belgesi” ile “TSE Hizmet Yönetim Belgesi” nin, ihale dokümanını oluşturan belgelerin belirtildiği madde kapsamında sayıldığı, bu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulacağına yönelik hiçbir ifadeye yer verilmediği, belirtilen hususa ek olarak sözleşmeye davet yazısında da söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gerektiğine yönelik bir ifadeye de yer verilmediği, isteklilerin tekliflerinin değerlendirmesine esas olan yeterlik kriterleri, sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler ve yüklenici tarafından sözleşmenin uygulanması aşamasında sunulması gereken belgelerin ihale dokümanında hiçbir tereddüte yer bırakmayacak, farklı anlamlara sebebiyet vermeyecek şekilde açık olarak belirtilmesinin zorunluluk arz ettiği, nitekim Kamu İhale Kurulu kararlarında da sözleşmenin imzalanmasından önce ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunması gereken belgeler hususunda ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin tereddüt doğurmayacak biçimde açık olarak düzenlenmesi gerektiğinin ifade edildiği,

- İdari Şartname’nin “ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…h) Ordu İli sınırları içinde Yemek Fabrikası Olmaması durumunda Bir Yemek Fabrikasıyla Yapılmış Noter Onaylı Sözleşmeyi sözleşme esnasında idaremize sunacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemede talep edilen noter onaylı sözleşmenin sözleşme esnasında sunulması istenildiğinden, başka bir ifadeyle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulması gerektiği açıkça belirtilmediğinden, bu belgenin sözleşme imzalanmadan önce hiç sunulmamış olması halinde dahi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin mümkün olmadığı,

Diğer taraftan bahse konu noter onaylı sözleşmenin taraflarınca sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulduğu, ancak idarece sözleşmenin tarafı olan yemek fabrikasının işletme kayıt belgesinden yola çıkarak ve henüz üretime başlamaması gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale dokümanının hiçbir yerinde, kendisi ile sözleşme imzalanan yemek fabrikasının daha önce üretim yapmış olması veya sözleşme yapıldığı tarihte aktif olarak üretim yapıyor olması gerektiğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, bu hususun sözleşmenin imzalanmasından önce ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından tevsiki gerektiği hususunun da ihale dokümanında belirtilmediği, anlaşma yapılan yemek fabrikasının yeni kurulmuş bir işletme olmasının, sözleşmenin tarafı olacak firmalarının yemek üretiminde ihale dokümanından kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirme konusundaki yükümlülüklerini ortadan kaldırmadığı, sözleşmenin imzalanmasından önce mevzuatta ve ihale dokümanında öngörülmüş bütün belgelerin mevzuata uygun bir biçimde sunulmuş olmasına rağmen, ihale dokümanında yer almayan şart ve kriterlere dayanılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

….

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK_0015.3/H: Birim Fiyat Teklif cetveli, Standart Form-KİK015.3/H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK022.0/H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi

e) Standart Form-KİK_0015.3/H: Birim Fiyat Teklif cetveli, Standart Form-KİK015.3/H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK022.0/H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi

a) Gıda üretim izin belgesi
b) İSO 9001 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi
c) Geçerlilik süresini doldurmamış Yemek Fabrikasına ait TSE 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesi

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” 7’nci maddesinde “…h) Ordu İli sınırları içinde Yemek Fabrikası Olmaması durumunda Bir Yemek Fabrikasıyla Yapılmış Noter Onaylı Sözleşmeyi sözleşme esnasında idaremize sunacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

Sunulacak yemekle ilgili yemekhane adına alınmış kalite ve standartları gösterir belgeler.
a)Geçerlilik süresini doldurmamış Yemek Fabrikasına ait TSE 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesi aslı yada noter tasdikli sureti. Sözleşme olması durumunda ilgili firmaya ait TSE 8985 HYB'nin noter tasdikli fotokopisi
b)İSO 9001 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi
c)Gıda Üretim İzin belgesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin Çatalpınar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne ait “2018-2019 Eğitim ve Öğretim Döneminde Taşıma İle Gelecek 854 Öğrenciye 176 İş Günü 271 Takvim Günü Sıcak Öğle Yemeği Hazırlanması, Dağıtılması ve Sonrası Temizlik İşi” olduğu, 7 adet doküman satın alınan ihaleye 3 isteklinin katıldığı anlaşılmıştır.

03.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibi 16.07.2018 tarihinde sözleşmeye davet edilmiş, bahse konu yazı aynı tarihte başvuru sahibine EKAP üzerinden tebliğ edilmiştir. Sözleşmeye davet yazısında “Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vergisi vermesi ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalaması gerektiği” ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından bahsi geçen yazının tebliğ tarihinden on gün sonra 26.07.2018 tarihinde sözleşme imzalamak üzere idareye başvurulduğu, idarece başvuru sahibine 27.07.2018 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazıda, sözleşme imzalamak için idareye sunulan evrakın incelenmesi neticesinde yemek üretilecek yemek fabrikasının özellikleri ile ilgili istenilen belgelerden “ISO 9001 Kalite Yönetim Sistem Belgesi” ile “TSE Hizmet Yönetim Belgesi” nin sunulmadığı, yine sözleşme imzalamak için sunulan belgelerden Ünye Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından BNS Ticaret için Nagihan Kürkçü adına düzenlen işletme kayıt belgesi ile ilgili olarak yapılan inceleme sonucunda firmanın kurulum aşamasında olduğu ve sözleşmenin son günü itibariyle aktif üretim faaliyetinde bulunmadığı bilgisine ulaşıldığı tespit edildiğinden sözleşme imzalanmayarak, anılan istekli tarafından yatırılan geçici teminatın gelir kaydedileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Emirhan Gıd.İnş.Tem. Taah. Hiz. San. İç Dış Tic. Ltd. Şti. 07.08.2018 tarihinde sözleşmeye davet edilmiş ve 09.08.2018 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde Ön Yeterlik Şartnamesi’nde veya İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin Teknik Şartname’de yer alacağı, bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin Teknik Şartname’de açıkça düzenlenmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İsteklilerin teklif değerlendirmesine esas olacak yeterlik kriterlerinin, sözleşme imzalamadan önce sunulması gereken belgelerin ve yüklenici tarafından sözleşmenin uygulanması aşamasında sunulması gereken belgelerin ihale dokümanında açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

Şikayete konu ihaleye ait ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, idare tarafından yemek üretilecek yemek fabrikası ile ilgili olarak “İSO 9001 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi” ile “TSE 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesi”nin gerek “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” kapsamında gerekse sözleşme imzalanmadan önce ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulacak belgeler arasında açıkça sayılmadığı anlaşılmıştır. Anılan belgelerin İdari Şartname’de ihale dokümanı kapsamının düzenlendiği 5’inci maddede ve Sözleşme Tasarısı’nda ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına ilişkin 8’inci maddede sayıldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’de ise anılan belgelere ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Emirhan Gıd.İnş.Tem. Taah. Hiz. San. İç Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye sunulan “2018-2019 İlköğretim Okullarının Sıcak Yemek İhalesine katılan Ef-Pa Hazır Yemek Gıda Temizlik Güvenlik İnşaat Hayvancılık Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Ünye Kaymakamlığı İlçe Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünden almış olduğu “İşletme Kayıt Belgesi” geçerli değildir. Adı geçen firmanın “İşletme Kayıt Belgesi” nin Ünye Kaymakamlığı Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünden sorgulanması hususunda…” ifadelerinin yer aldığı bir dilekçe ile başvuru üzerine, idarece Ünye Kaymakamlığı İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğüne gönderilen 26.07.2018 tarihli ve 13816892 sayılı yazı ile Ef-Pa Hazır Yemek Gıda Temizlik Güvenlik İnşaat Hayvancılık Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan işletme kayıt belgesinin sözleşmeye esas olmak üzere geçerli olup olmadığı, yemek fabrikası şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunda bilgi ve belgelerin talep edildiği,

Ünye Kaymakamlığı İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından verilen cevap yazısında ise “İlçemiz işletmelerinden BNS Ticaret TR-52-K-010840 işletme kayıt No ile GGBS’de kayıtlı hazır yemek fabrikası ilçe müdürlüğümüze başvurarak 09.07.2018 tarihinde belgesini almış olup, firma kurulum aşamasında ve 26.07.2018 tarihi itibariyle aktif üretim faaliyetinde değildir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Ünye Kaymakamlığı İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından işletme kayıt belgesi sunulan BNS Ticaret’in kurulum aşamasında olduğu, 26.07.2018 tarihi itibariyle aktif üretim faaliyetinde bulunmadığını ifade eden bahsi geçen yazının idarece sözleşmenin imzalanmaması gerekçeleri arasında gösterildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda verilen ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde ihale dokümanında kendisi ile sözleşme imzalanan yemek fabrikasının daha önce üretim yapmış olması veya sözleşme yapıldığı tarihte aktif olarak üretim yapıyor olması gerektiğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, bu hususun sözleşmenin imzalanmasından önce ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından tevsiki gerektiği yönünde de bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür. Ayrıca anılan istekliye gönderilen sözleşmeye davet yazısında da söz konusu belgelerin sunulması gerektiğine yönelik bir ifadeye yer verilmemiştir.

Bu itibarla; ihale dokümanı kapsamında yer verilen düzenlemelerden, yemek üretilecek yemek fabrikası ile ilgili olarak bahse konu “İSO 9001 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi” ile “TSE 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesi”nin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gerektiği yönünde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ayrıca idarece başvuru sahibine gönderilen sözleşmeye davet yazısında da bahse konu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gerektiğine ilişkin herhangi bir bilgilendirmede bulunulmadığı tespit edilmiş olup anılan belgeleri sözleşme imzalanmadan önce sunmayan başvuru sahibi ile bu gerekçeyle sözleşme imzalanmaması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi yönünde alınan kararda mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar… ” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarece süresi içerisinde karar alınması durumunda idarenin kararının bildirimini izleyen 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulacağı, itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin sözleşmenin imzalanmaması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki ihale komisyonu kararına karşı 03.08.2018 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, idare tarafından başvuru üzerine alınan kararın 06.08.2018 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, diğer taraftan ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibi olan Emirhan Gıd.İnş.Tem. Taah. Hiz. San. İç Dış Tic. Ltd. Şti.nin 07.08.2018 tarihinde sözleşme imzalamaya davet edildiği ve anılan istekli ile 09.08.2018 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile tespitler birlikte değerlendirildiğinde, idare tarafından başvuru üzerine alınan kararın bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunup bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan sözleşme imzalandığı anlaşılmış olup Kurum tarafından nihai karar alınmadan imzalanmış olan sözleşmenin usulüne uygun imzalanmadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle Ef-Pa Hazır Yemek Gıda Temizlik Güvenlik İnşaat Hayvancılık Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idare tarafından başvuru üzerine alınan kararın bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunup bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan sözleşme imzalandığı, Kurum tarafından nihai karar alınmadan imzalanmış olan sözleşmenin usulüne uygun imzalanmadığı anlaşıldığından, idarece sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle Ef-Pa Hazır Yemek Gıda Temizlik Güvenlik İnşaat Hayvancılık Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

İncelenen ihalede, ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” 7’nci maddesinde “…h) Ordu İli sınırları içinde Yemek Fabrikası Olmaması durumunda Bir Yemek Fabrikasıyla Yapılmış Noter Onaylı Sözleşmeyi sözleşme esnasında idaremize sunacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

Sunulacak yemekle ilgili yemekhane adına alınmış kalite ve standartları gösterir belgeler.
a)Geçerlilik süresini doldurmamış Yemek Fabrikasına ait TSE 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesi aslı yada noter tasdikli sureti. Sözleşme olması durumunda ilgili firmaya ait TSE 8985 HYB'nin noter tasdikli fotokopisi
b)İSO 9001 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi
c)Gıda Üretim İzin belgesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin 03.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve 16.07.2018 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, başvuru sahibi tarafından bahsi geçen yazının tebliğ tarihinden on gün sonra 26.07.2018 tarihinde sözleşme imzalamak üzere idareye başvurulduğu, idareye sunulan evrakların incelenmesi neticesinde yemek üretilecek yemek fabrikasının özellikleri ile ilgili istenilen “ISO 9001 Kalite Yönetim Sistem Belgesi” ile “TSE Hizmet Yönetim Belgesi” nin sunulmadığı, yine sözleşme imzalamak için sunulan belgelerden Ünye Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından BNS Ticaret için Nagihan Kürkçü adına düzenlen işletme kayıt belgesi ile ilgili olarak yapılan inceleme sonucunda firmanın kurulum aşamasında olduğu ve sözleşmenin son günü itibariyle aktif üretim faaliyetinde bulunmadığı anlaşıldığından, sözleşme imzalanmayarak, anılan istekli tarafından yatırılan geçici teminatın gelir kaydedileceğinin belirtildiği, bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Emirhan Gıd.İnş.Tem. Taah. Hiz. San. İç Dış Tic. Ltd. Şti. 07.08.2018 tarihinde sözleşmeye davet edildiği ve 09.08.2018 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idarece İdari Şartnamenin 7 inci maddesinin (h) bendinde, sözleşme yapılması aşamasında, bir yemek fabrikasıyla yapılmış noter onaylı sözleşmenin sunulmasının istendiği, söz konusu düzenlemede, faaliyet halinde olan bir yemek fabrikası ile yapılan bir sözleşmeden söz edildiği açıktır. Henüz kurulum aşamasında olan ve aktif üretim faaliyetinde bulunmayan bir işletme ile yapılan sözleşmenin anılan Şartname hükmüne uygun olmadığı, henüz işletmenin faaliyete geçip geçemiyeceğinin belli olmadığı ve bu haliyle henüz bir yemek fabrikasının varlığından söz edilemeyeceği anlaşıldığından, sunulan sözleşmenin bir yemek fabrikasıyla yapılmış sözleşme olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca, ortada aktif olarak faaliyette bulunan bir işletme olmadığından, başvuru sahibi tarafından yemek üretilecek yemek fabrikasının özellikleri ile ilgili istenilen ve sözleşme tasarısı ile birlikte sunulması gereken belgelerden “ISO 9001 Kalite Yönetim Sistem Belgesi” ile “TSE Hizmet Yönetim Belgesi” nin sunulamadığı da görülmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin sözleşme aşamasında sunmuş olduğu yemek fabrikası sözleşmesinin uygun olmadığı ve idarece geçekleştirilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda idarece, ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibi olan Emirhan Gıd.İnş.Tem. Taah. Hiz. San. İç Dış Tic. Ltd. Şti. imzalanmış olan sözleşmenin usulüne uygun imzalanmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmediğinden söz konusu aykırılık esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.