KİK Kararı: 2018/UH.II-1600

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/048
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 29.08.2018
Karar No : 2018/UH.II-1600
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayapınar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/248136 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Eğitim-Öğretim Yılında, 56 Köy ve Köy Altı Yerleşim Biriminden 9 Taşıma Merkezi İlkokul-Ortaokuluna 180 İş Günü Boyunca 141 Adet 10-14 Kapasiteli Minibüsle ile 1621 Öğrencinin, Taşıma Merkezi İlkokul-Ortaokullarına Günü Birlik Taşınması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayapınar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 22.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019 Eğitim-Öğretim Yılında, 56 Köy ve Köy Altı Yerleşim Biriminden 9 Taşıma Merkezi İlkokul-Ortaokuluna 180 İş Günü Boyunca 141 Adet 10-14 Kapasiteli Minibüsle ile 1621 Öğrencinin, Taşıma Merkezi İlkokul-Ortaokullarına Günü Birlik Taşınması İşi” ihalesine ilişkin olarak Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 23.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.08.2018 tarih ve 41333 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1278 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, sundukları iş deneyim belgesinin şirket ortağı Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait olduğu, anılan şirketin, şirket ortağının ise ağır ceza mahkemesinde devam etmekte olan kamu davasından dolayı ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece tekliflerinin iş ortaklığı olarak değerlendirildiği, ancak söz konusu şirketin şirket ortağı olduğu, Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin %51 hissesine sahip ortağı olduğu, Olcay Ergörmüş’ün Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinde ortaklık oranının %50 olduğu, en az %51 ortağı olmadığı, dolayısıyla Olcay Ergörmüş ile Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile herhangi bir bağının bulunmadığı, Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasını gerektirecek bir husus olmadığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile 293.000,00 TL’lik kamu zararı oluştuğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “…Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g)Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

...” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.1.3 Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının;

a) İhale sürecinde, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve tedbirleri almaları,

b) İhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinin 2 nci fıkraları uyarınca;

1. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında,

2. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre ayrıca;

i- Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da,

ii- Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da,

4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

İdarece, bu konuda ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanıp, araştırmaların yapılması da önem taşımaktadır.

c) 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması halinde, yargı mercilerince verilecek her türlü kararın bir örneğinin bilgi için Kuruma gönderilmesi,

ç) 4734 sayılı Kanunun 59 uncu ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddelerinde, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları,

d) İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda kararın aslı veya onaylı örneğinin Kurumumuza sunulması halinde ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılacaktır. Ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazetede yayımlatılması,

e) 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutma görevi Kuruma verildiğinden, bu görevin etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların, ekteki formda (Ek-O.3) yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlatılması,

Gerekmektedir.

…

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

...

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “2018-2019 Eğitim-Öğretim yılında, 56 köy ve köy altı yerleşim biriminden 9 Taşıma Merkezi İlkokul-Ortaokuluna 180 iş günü boyunca 141 adet 10-14 kapasiteli minibüsle ile 1621 Öğrencinin, Taşıma merkezi ilkokul-ortaokullarına günü birlik taşınması işi” olduğu, ihaleye 4 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak ihale komisyonu kararında “Biler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ihaleye sunduğu iş bitirme belgesinin Ergörmüş İnş.Nak.Turzm.Teks.Gıd.San ve Tic Ltd.Şti.ne ait olduğu, adı geçen şirketin, şirket ortağı Ergörmüş şirketinin müdürü Olcay Ergörmüş'ün Diyarbakır 3.Ağır Ceza Mahkemesinde devam etmekte olan 2012/69 esas nolu kamu davasından dolayı ihalelere katılmaya yasaklı olduğu, tespit edildiğinden ekonomik açıdan en avantajlı 1.teklifi veren Biler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin değerlendirme dışı kaldığından,..” ifadelerinin yer aldığı, ihalenin Yeni Han Turizm Organizasyon İnşaat Elektronik Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde,

Başvuru sahibi Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin iş deneyimini tevsik etmek üzere Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait iş deneyim belgesinin sunulduğu ve söz konusu duruma istinaden Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin %51 ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin de teklif kapsamında sunulduğu, ilgili meslek mensubu tarafından düzenlenmiş 12.06.2018 tarihli ortaklık durum belgesinde Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin belge düzenlenme tarihinden önceki 1 yıl boyunca Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin %51 oranında ortağı olduğunun beyan edildiği,

Teklif dosyasında sunulan 12.05.2017 tarihli ve 9325 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin kurucusunun Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu ve şirketin toplam 400 adet hissesinden 204 adedinin Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait olduğu, başvuru sahibinin teklif mektubunun ise şirket müdürü Erdal Demiray tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Yeni Han Turizm Organizasyon İnşaat Elektronik Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 02.07.2018 tarihli dilekçe ile Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ortağı Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin şirket müdürü Olcay Ergörmüş’ün ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu ve hakkında kamu davası açıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

İdarece Yeni Han Turizm Organizasyon İnşaat Elektronik Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin şikâyet başvurusunun sonuçlandırılması amacıyla Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından 04.07.2018 tarihli ve E.12779146 sayılı yazı ile Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve Olcay Ergörmüş hakkındaki kamu davası ile ilgili bilgi istenildiği, Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının 18.07.2018 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan cevabi yazısında 2012/69 esas numaralı dosyada Olcay Ergörmüş hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçu iddiası ile kamu davasının açıldığı, yargılamanın devam ettiği ve duruşmanın 06.09.2018 tarihine ertelendiği bilgisinin verildiği görülmüştür. Ayrıca ihale işlem dosyasında bulunan idarenin yasaklılık teyit sorgulama sonucuna göre Olcay Ergörmüş’ün yasaklı olarak göründüğü, ilişkili olduğu tüzel kişinin Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu anlaşılmıştır.

“www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulama sonucunda Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketine ilişkin yayımlanan son gazetenin 12.05.2017 tarihli ve 9325 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi olduğu belirlenmiştir.

Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin %51 ortağı Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ilişkin olarak ise 11.05.2016 tarihli ve 9073 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi, 08.10.2015 tarihli ve 8921 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ve 28.09.2005 tarihli ve 6399 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin bulunduğu,

11.05.2016 tarihli ve 9073 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde şirket sermayesinin 2200 paya bölündüğü ve bu paylardan 1100 adedinin Olcay Ergörmüş’e ait olduğu bilgisinin yer aldığı,

08.10.2015 tarihli ve 8921 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde Olcay Ergörmüş’ün 10 yıl süre ile şirket müdür olarak atandığının belirtildiği,

28.09.2005 tarihli ve 6399 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin şirketin kuruluşuna ilişkin olduğu, 100.000,00 TL olan şirket sermayesinin 50.000,00 TL’sinin Olcay Ergörmüş’e ait olduğu ve Olcay Ergörmüş’ün 10 yıl süre ile şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı,

EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde de Olcay Ergörmüş’ün, hakkında kamu davası bulunduğu, yasaklılık başlangıç tarihinin 28.12.2012 olarak belirtildiği anlaşılmıştır. Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ve Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin yasaklılık kaydının ise bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde ise hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de ihalelere katılamayacağı, buna rağmen katılması durumunda ise, teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı; ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyeceği düzenlemiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Olcay Ergörmüş’ün, hakkında kamu davası açıldığı tarih itibarıyla (28.12.2012) Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin %50 oranında ortağı ve müdürü olduğu (28.09.2005 tarihli ve 6399 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgiler ışığında), başvuru konusu ihaleye katılan Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ise 2017 yılında kurulduğu dikkate alındığında kamu davası açıldığı tarih itibarıyla Olcay Ergörmüş ile istekli Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ortaklık ilişkisinin bulunmadığı, öte yandan Olcay Ergörmüş’ün hakkında kamu davası açıldığı tarih itibarıyla Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinde yarıdan fazla hisseye sahip ortak olmadığından yasaklılığın şirkete de sirayet etmeyeceği,

Ayrıca Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına birim fiyat teklif mektubunun şirket müdürü Erdal Demiray tarafından imzalandığı ve hakkında yasaklılık kararı bulunmayan Ergörmüş İnşaat Nakliyat Turizm Tekstil Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait iş deneyim belgesinin teklif dosyasında sunulmasının ihaleye katılım yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği de göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Bi Ler Turizm İnşaat Tarım Ürünleri Elektrik Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.