KİK Kararı: 2018/UH.II-1570

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/047
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 16.08.2018
Karar No : 2018/UH.II-1570
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi,

VEKİLİ:

Av. Arda TOSUN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/92410 İhale Kayıt Numaralı “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından 10.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” ihalesine ilişkin olarak Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişiminin 26.06.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.07.2018 tarih ve 38940 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1183 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesi olarak kabul edilen dava dilekçesinde özetle,

1. 22.06.2018 tarihinde sözleşme imzalamak üzere davet edildikleri, sözleşmeyi imzalamaları gereken son günün 02.07.2018 olduğu, Teknik Şartname’de öngörülen hazırlıkların yapılabilmesi için idarece kendilerine tanınan sürenin 10 gün olduğu, idarenin haksız işlemi sonucunda gerçekleşen şikayet ve itirazen şikayet süreçleri sebebiyle işe başlamak için gerekli hazırlıkları tamamlayamadıkları, işe hazırlık işlemlerinin tamamlanabilmesi için idareden iş eksilişi yapılarak işe 1,5-2 ay gecikmeli olarak başlamaları için süre talep etmelerine rağmen idarece kendilerine ek süre verilmemesinin idare ve sözleşme hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu,

Sözleşmeye davet tarihi olan 22.06.2018 tarihi ile Sözleşme Tasarısı’nda işe başlangıç tarihi olarak belirlenen 01.07.2018 tarihi arasında beş iş günlük bir sürenin bulunduğu, bu beş günlük süre içerisinde Teknik Şartname’nin 4’üncü bölümünde yer alan dört farklı şehir merkezinde toplu taşıma güzergahında olmak üzere çağrı hizmeti verilecek mekanın temin edilmesi, bu mekanlara altyapı, aydınlatma ve donanım sistemlerinin döşenmesi, binaların içine yemekhane, kafeterya, ibadethane ve dinlenme yerlerinin yapılması, kör noktası bulunmayacak ve 7/24 kayıt yapacak şekilde güvenlik kamera sisteminin yerleştirilmesi, 1321 personelin istihdam edilmesi, 1321 bilgisayar, büro malzemesi, çalışma masası, koltuk, kulaklık vs.nin temini, yeni personele 10 iş gününe, tecrübeli personele 3 iş gününe kadar eğitim verilmesi işlemlerinin tamamlanmasının mümkün olmadığı,

5 iş günü içerisinde tüm bu hazırlıkların yapılmasının imkansızlığı doğrultusunda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 80.2’nci maddesinde iş eksilişi yoluna gidilmesi imkanının bulunmasına rağmen idarece bu hükmün uygulanmamasının ve 03.07.2018 tarihinde işe başlamalarının talep edilmesinin Medeni Kanun’un 2’nci maddesinde öngörülen dürüstlük kuralı ile iyiniyet ilkesine ve Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine açıkça aykırı olduğu,

13.04.2018 tarihinde alınan ilk ihale komisyon kararında ihale üzerinde bırakılan istekli olan ve an itibariyle MHRS hizmeti işini yürütmekte olan Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri Anonim Şirketine tanınan sürenin, daha açık bir ifadeyle ihale komisyon kararı tarihi ile işin başlama tarihi arasında kalan sürenin 78 gün olduğu, bu 78 günlük sürenin ihalenin kendi üzerlerinde kaldığının belirlendiği ikinci ihale komisyonu kararının tarihi olan 11.06.2018 tarihine eklenmesi ve kendilerine 11.06.2018 tarihinden itibaren sözleşme konusu işi sunmaya hazırlanmaları için 78 günlük süre verilmesi gerektiği,

2. Aynı Bakanlık bünyesindeki Sağlığın Geliştirilmesi Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2018/73946 İKN’li ihalede de işin başlama süresinin 01.07.2018 olmasına rağmen anılan Genel Müdürlük tarafından kendilerine bir aylık ek sürenin tanındığı, işin başlama süresinin bir ay ötelendiği, 29.06.2018 tarihinde anılan idare ile imzaladıkları sözleşmede işin başlangıç tarihinin 01.08.2018 olarak belirlendiği, aynı ihale konusu iş bakımından aynı idarenin bir genel müdürlüğü tarafından süre uzatımı verilirken işbu ihaledeki genel müdürlük tarafından süre uzatımı verilmemesinin idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı olduğu,

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında sorgulamalar yapılmaksızın ihale aşamasının sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi 10.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” alımı işi olduğu,

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin 13.04.2018 tarihinde alınan ihale komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakılması üzerine 04.05.2018 tarih ve 26403 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve bu başvuru üzerine 31.05.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1077 sayılı Kurul kararının alındığı, anılan kararda “…başvuru sahibi Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması…” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Anılan Kurul kararı üzerine idare tarafından 11.06.2018 tarihinde yeni bir ihale komisyon kararı alındığı ve ihalenin başvuru sahibi istekli Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri Anonim Şirketinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği,

İdarenin 22.06.2018 tarihli ve 1283 sayılı yazısı ile başvuru sahibi istekliye sözleşme imzalamaya davet yazısının gönderildiği,

22.06.2018 tarihinden sonra ise idare tarafından sözleşme imzalanmadan önce istekli tarafından yerine getirilmesi gereken hususlara yönelik olarak iki ayrı bildirimde daha bulunulduğu, bu kapsamda,

? EKAP üzerinden tebliğ edilen 25.06.2018 tarihli ve 1301 sayılı yazıda “…Söz konusu hizmet işi, 30.06.2018 tarihinde sona erecek olan 2015/34336 İKN’li Alo 182 Çağrı Merkezi Hizmet Alımı (MHRS-7) işinin devamı niteliğinde olup, süreklilik arz eden bu hizmetin kesintisiz sürdürülmesi önem arz etmektedir.

Mezkûr işin teknik şartnamesinde geçen ve İdare tarafından onaylanması gereken hususlara (Teknik Şartname; 4.2.7.h., 4.3.2., vb.) ilişkin olarak İdaremizce ekte bilgileri yer alan personel Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu olarak görevlendirilmiştir. Sözleşme ve işe başlama sürecindeki zamanı verimli kullanmak adına söz konusu teknik şartnamede onaya esas hususlar için en geç sözleşme imzalanacağı güne kadar (Sözleşmenin imzalanacağı gün de dahil olmak üzere) mezkûr komisyonlar veya İdare ile irtibata geçilerek onaylar için başvurulması hususunda gereğini rica ederim…” ifadelerine yer verildiği,

? EKAP üzerinden tebliğ edilen 25.06.2018 tarihli ve 1303 sayılı yazıda da “Mer’i mevzuat ve ihale dokümanı hükümleri gereğince iş başlangıcıyla birlikte ihale konusu işin Kontrol Teşkilatı ve Yüklenici birlikte yerinde kontrol çalışmalarına başlaması gerekmektedir. Bu nedenle iş başlamadan önce İdareye ulaştırılacak şekilde Yüklenici firma ihale dokümanında belirtilen çağrı merkezi lokasyonlarının tam adreslerini, ortaklık adına yetkili kişilerin adı, soyadı, e-posta adresi, cep telefonu numaralarını, kimlik fotokopileri, noter onaylı (en az mezkur ihale konusu iş için kontrol ve muayene işlemlerinde yükleniciyi tam yetkili olarak temsil ve ilzama, iş başlangıcı ve kabullere iştirak ile tutulacak tutanakları yüklenici adına imzalamaya, itirazlarda bulunmaya, yazışmalar yapmaya, cevap vermeye, tebliğ ve tebellüğe vb. yetkileri içeren) vekaletname ve imza beyannamelerinin idareye resmi yazı ile en geç sözleşme imzalanacağı güne kadar (Sözleşmenin imzalanacağı gün de dahil olmak üzere) sunulması gerekmektedir.” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından yapılan anılan bildirimleri takiben başvuru sahibi istekli tarafından idareye iki ayrı başvuru dilekçesi sunulduğu, bu kapsamda

? 26.06.2018 tarih ve 102327 sayıyla idare kaydına alınan dilekçe ile; Erzurum, Samsun, Erzincan ve Van il merkezlerinde teşkilatlanacak 4 adet hizmet merkezinin temin edilmesi ve bu mekanlara internet ve diğer kablo altyapı sistemlerinin döşenmesi, Teknik Şartname’nin 4.1, 4.1.5, 4.2.1, 4.2.6.1 maddeleri gereğince yapılacak hazırlıklar için sözleşmenin imzalanmasının son günü olan 02.07.2018 tarihine kadar beş iş günü süre kaldığı ancak bu sürede hazırlıkların yapılmasının fiilen imkansız olduğu, Teknik Şartname’nin 4.3.2’nci maddesi çerçevesinde tedarik edilecek bilgisayar ve donanımları, seperatör, masa, koltuk, kulaklık vb. tüm malzemelerin tedarik edilmeden önce idarenin onayına sunulması gerektiği, bu malzemelerin tedarik edilmeden önce idarece belirlenen sürede idarenin onayına sunulmasının fiilen imkansız olduğu, şikayet ve itirazen şikayet süreçleri sonucunda ihale süreçlerinin uzaması sebebiyle hazırlık işlemlerini tamamlayamadıkları, Sözleşme Tasarısında iş eksilişi yapılabileceğinin düzenlendiği, sözleşmenin imzalanmasının son gününün 02.07.2018 tarihi olduğu da dikkate alındığında gelinen aşamada sözleşmenin süresinin fiili olarak zaten 2 gün de kısaldığı, tüm bu sebeplerle taraflarına işe başlamak için 1,5-2 ay arasında belirlenecek makul bir ek süre verilmesinin talep edildiği,

? 27.06.2018 tarih ve 103759 sayıyla idare kayıtlarına alınan dilekçede 26.06.2018 tarih ve 102327 sayı ile idare kayıtlarına alınan dilekçede yer alan hususlara ek olarak herhangi bir mağduriyet yaşanmaması için 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) fıkrası kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğünden sorgulamaların yapılarak ihale işlemlerine devam edilmesi ve sözleşme imzalandıktan sonra mobilizasyona ilişkin sürenin idari tasarruf olarak verilmesinin talep edildiği görülmüştür.

Bu başvurular üzerine İdare tarafından EKAP üzerinden tebliğ edilen 27.06.2018 tarihli ve 1330 sayılı cevap yazısında “…yazılarınız ile İdareden talep etmiş olduğunuz ek süre ile ilgili Hukuk Müşavirliğinizde görüş talep edilmiştir. Müşavirliğimizin cevabı doğrultusunda ortaklığınıza yeniden bildirim yapılacaktır. Ancak bu süre zarfında her hangi bir hak mağduriyeti yaşamamanız adına talebe konu ihale dokümanında belirtildiği koşullarda ve ortaklığınıza tebliğ edilen yazılarımızdaki bildirimler de dikkate alınarak gerekli önlemleri almanız ve ek süre verilmeyecekmiş gibi hareket edilerek mevcut ihale sürecine devam etmeniz hususunda gereğini rica ederim.” ifadelerine yer verildiği,

Diğer yandan idarece, 27.06.2018 tarihinde başvuru sahibinin anılan dilekçelerine ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinden “…İlgi dilekçelerde yer alan hususlar göz önüne alındığı takdirde idarenin uygun gördüğü makul bir süre kadar işin süresinin kısaltılması ve bu süre sonunda işe başlayacak şekilde işlem tesis edilip edilemeyeceği” hususlarında görüş istendiği,

Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 29.06.2018 tarihli cevabi yazısında ise “…Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)’na ait Sözleşme Tasarısının 9.1 maddesinde “işe başlama tarihi 01.07.2018, işi bitirme tarihi 30.06.2021 şeklinde kesin olarak belirlenmiştir.

İhalenin 10.04.2018 tarihinde yapıldığı, işe başlama tarihinin ihale dokümanında 01.07.2018 tarihi olarak belirlendiği, söz konusu ihale işinin 7/24 çalışma esasına tabi olduğu hususlarının hem ihale uhdesinde kalan firma hem de diğer istekliler tarafından evvelce biliniyor olması ve bu süre içerisinde basiretli bir tacir olarak mezkur firmanın edimini ifa için gerekli bütün hazırlıkları yapıyor/yapmış olması gerekir.

Bu durumda Kamu İhale Kurulu Kararının 07.06.2018 tarihinde taraflara tebliğ edildiği dikkate alındığında işe başlama tarihine 20 günden fazla sürenin bulunduğu, diğer taraftan Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü’nün 25.06.2018 tarihli yazısı ile ihale konusu işte onay alınması öngörülen işler bakımından en geç sözleşmenin imzalanacağı gün idareye gerekli başvuruların yapılabileceğinin firmaya tebliğ edildiği göz önünde bulundurulduğunda; basiretli bir tacir olarak durumun gereklerini öngörmek ve bu çerçevede yükümlülüklerini yerine getirmek için gerekli önlemleri almak durumunda olan firmaya idarenin süre vermek mecburiyeti bulunmamaktadır.” şeklinde görüş verildiği,

İsteklinin sözleşme imzalamaya davet edilmesini takiben idareye sunduğu ve 29.06.2018 tarih ve 112665 sayı ile idare kayıtlarına alınan üçüncü dilekçesinde ise 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulüyle yahut önceki sözleşmede iş artışı yapılarak işin sürekliliğinin sağlanması mümkün iken, bu imkânlardan biri kullanılmaksızın Teknik Şartnamedeki işlerin 5 iş günü içerisinde yerine getirilmesinin talep edilmesinin uygun olmadığı, Sağlığın Geliştirilmesi Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2018/73946 İKN’li ihalede idare tarafından kendilerine bir aylık ek sürenin verildiği, işbu ihalede ek sürenin verilmemesinin idarenin bütünlüğü ilkesini ihlal ettiği, 1,5-2 aylık ek süre verilmemesi halinde sözleşmenin 02.07.2018 tarihinde ihtirazi kayıt ile imzalanacağı, aksi halde dava açma zorunluluklarının hasıl olacağının beyan edildiği,

İdarenin 01.07.2018 tarihli ve 1371 sayılı yazısında ise isteklinin söz konusu beyan ve taleplerine cevaben “Bahse konu ihalenin dokümanında işe başlama tarihi 01.07.2018 olarak net bir şekilde belirtilmiş olup ihale dokümanındaki şartların tamamı Pusula Call Center İletişim A.Ş. – İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hiz. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından herhangi bir itirazda bulunulmaksızın kabul edilerek teklif verilmek suretiyle istekli sıfatı kazanılmıştır.

İtirazen şikâyet başvurunuza istinaden, Kamu İhale Kurumu tarafından idaremize ve isteklilere 07.06.2018 tarihinde tebliğ edilen 31.05.2018 tarih ve 2018/UH.11-1077 karar nolu Kurul kararından "düzeltici işlem belirlenmesine" karar verilmiş, bu işlem neticesinde ihale komisyonu yeniden toplanarak 11.06.2018 tarihinde söz konusu ihale mezkûr iş ortaklığının uhdesine bırakılmış, karar aynı gün istekli firmalara İdaremizce tebliğ edilmiştir.

Süreklilik arz eden bir iş de olması sebebiyle işe başlama tarihi, İhale dokümanında açık olarak ifade edilmiştir. İlgi (a), (b) ve (d) yazılarınızla talep edilen ek sürenin verilmesinin idari bir tasarruf olamayacağı kanaatinden hareketle, ek süre talebiniz Hukuk Müşavirliğimize görüşe sunulmuş, İlgi (c) yazımız ile “Müşavirliğimizin cevabı doğrultusunda ortaklığınıza yeniden bildirim yapılacağı, ancak bu süre zarfında her hangi bir hak mağduriyeti yaşamamanız adına talebe konu ihale dokümanında belirtildiği koşullarda ve ortaklığınıza tebliğ edilen yazılarımızdaki bildirimler de dikkate alınarak gerekli önlemleri almanız ve ek süre verilmeyecekmiş gibi hareket edilerek mevcut ihale sürecine devam etmeniz hususu” tarafınıza tebliğ edilmiştir.

Ek süre talebi hakkında, Hukuk Müşavirliğimizin cevabi yazısı “MHRS ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10) Hizmeti Alımına Ait Sözleşme Tasarısının 9.1 maddesinde, [İşe başlama tarihi 01.07.2018, işi bitirme tarihi 30.06.2021] şeklinde kesin olarak belirlenmiştir.

İhalenin 10.04.2018 tarihinde yapıldığı, işe başlama tarihinin ihale dokümanında 01.07.2018 tarihi olarak belirlendiği, söz konusu ihale işinin 7/24 çalışma esasına tabi olduğu, hususlarının hem ihale uhdesinde kalan firma hem de diğer istekliler tarafından evvelce biliniyor olması ve bu süre içerisinde basiretli bir tacir olarak mezkûr firmanın edimini ifa için gerekli bütün hazırlıkları yapıyor/yapmış olması gerekir.

Bu durumda, Kamu İhale Kurulu Kararının 07.06.2018 tarihinde taraflara tebliğ edildiği dikkate alındığında işe başlama tarihine 20 günden fazla sürenin bulunduğu, diğer taraftan Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü'nün 25.06.2018 sayılı yazısı ile ihale konusu işte onay alınması öngörülen işler bakımından en geç sözleşmenin imzalanacağı gün idareye gerekli başvuruların yapılabileceğinin firmaya tebliğ edildiği göz önünde bulundurulduğunda; basiretli bir tacir olarak durumun gereklerini öngörmek ve bu çerçevede yükümlülüklerini yerine getirmek için gerekli önlemleri almak durumunda olan firmaya idarenin süre vermek mecburiyeti bulunmadığı…” hususuna yer verilmiştir.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili bölümünde “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80.2’nci maddesi “Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikâyette bulunma hakkı ve idarenin bu şikâyete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikâyet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” hükmü gereğince söz konusu sözleşmeye son gün gelindiği takdirde süresi ve bedeli 2 (iki) gün kısaltılarak sözleşme imzalanacaktır.

Ayrıca ek süre talebinizin de yer aldığı ilgi (d) yazınız ile ek süre verilmediği takdirde ihtirazi kayıt ile sözleşme imzalayacağınız hususu belirtilmiştir.

09.03.2018 tarihinde ilan edilen mezkûr ihalenin sözleşme tasarısının da içinde bulunduğu tüm ihale dokümanı dikkate alınarak ihaleye teklif verilmesi ile istekli sıfatı kazanılmaktadır.

4735 sayılı Kanunda sözleşmede hangi hallerde değişiklik yapılacağı “Madde 15- Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları. “ denilerek belirlenmiştir.

4735 sayılı kanunda hüküm bulunmayan hallerde ”Madde 36- Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

Borçlar Kanununda ise sözleşmenin kurulması ile ilgili şartlar “A. Sözleşmenin kurulması

I. İrade açıklaması

1. Genel olarak

MADDE 1- Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” denilmektedir.

Anılan Borçlar Kanunda belirtildiği üzere sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur denilerek, birbirine uygun olmayan iradeyi belirten bir ihtirazi kaydın sözleşmenin kurulması şartını ortadan kaldıracağı açıktır.

Konu ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 17.11.2015 tarih ve 2015/23391 E ve 2015/32671 K sayılı kararında da ihtirazi kayıtla imzalanan sözleşmenin geçersiz olduğu ifade edilmektedir.

İlgi (d) yazınıza cevaben yukarıdaki açıklamalar ve ilgili mer’i mevzuat hükümleri gereğince sözleşmenin kurulması şartlarının sağlanabilmesi için tarafınızca ihtirazi kayıt düşülmeden imzalanması gerekmektedir. Sözleşmenin kurulması halinde, yürütümü sırasında mezkûr İhale dokümanında yer alan sözleşme tasarısında, anlaşmazlıkların çözümü ile ilgili maddeler doğrultusunda tarafların yapacağı işlemler de tariflenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ve mer’i mevzuat hükümleri çerçevesinde ilgi (a), (b) ve (d) yazılarınızla talep edilen ek sürenin verilmesinin mümkün olmadığına, ihale dokümanının bir parçası olan sözleşme tasarısında, sözleşme aşamasında herhangi bir ekleme veya çıkarma işleminin yapılamayacağına karar verilmiş olup 22.06.2018 tarihli ve 1283 sayılı yazı ile davet edildiğiniz üzere sözleşme imzalamaya gelinmesi…” hususlarına yer verildiği tespit edilmiştir.

İdarenin, yukarıda anılan gerekçelerle başvuru sahibinin ek süre sağlanması talebini kabul etmediği ve başvuru sahibi ile idare arasında 02.07.2018 tarihinde sözleşmenin imzalandığı görülmüştür.

Bununla birlikte başvuru sahibinin sözleşmenin imzalandığı gün olan 02.07.2018 tarihinde idareye sunduğu dilekçesinde “…“MHRS ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10) Sözleşmesini “Tarafımıza Teknik Şartnamede belirtilen iş ve işlemleri hazırlamak için en az 45 gün makul süre verilmesi halinde hizmetin ifasına başlanacağı” ihtirazi kaydımız ile dava ve diğer bütün haklarımız saklı kalmak kaydıyla imzalamaktayız.” ifadelerinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından 02.07.2018 tarihinde Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılan dilekçe ile “davalı idarenin 01.07.2018 tarih ve E.1371 sayılı “ek süre verilmesi reddi kararının” yürütmesinin durdurulması ve akabinde iptali talebiyle” dava açıldığı, Ankara 2’nci idare Mahkemesinin 17.07 2018 tarihli ve E:2018/1487, K: 2018/1468 kararı ile ihtilafın ihale sürecine ilişkin olması ve zorunlu idari başvuru yolu olan Kamu İhale Kurumu’na başvurulmadan doğrudan dava açıldığı gerekçesiyle “dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine” karar verildiği,

Anılan Mahkemeden Kurum’a tevdii edilen dilekçenin 19.07.2018 tarih ve 38940 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı görülmekle birlikte, Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca şikayete verilen cevap yazısında başvuru sahibinin hangi Kanun yolları ile hangi mercilere başvuracağının ve/veya başvuru sürelerinin belirtilmediği anlaşıldığından Kuruma itirazen şikayet başvurusunun süresinde olduğu, ayrıca idareye şikayet ve şikayetin reddi işlemlerinin sözleşme imzalanmadan önce ihale süreci içerisinde gerçekleştiği görülerek itirazen şikayet başvurusunun esası incelenmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin dava dilekçesinin ekinde sözleşme imzalamadan önce idareye sunduğu 26.06.2018 tarih ve 102327 sayılı, 27.06.2018 tarih ve 103759 sayılı dilekçeler ile 29.06.2018 tarih ve 112665 sayılı dilekçenin ve idarenin 02.07.2018 tarihli cevaplarının bulunduğu görülmüş olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesi uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin bu iddialara yönelik cevapları ve idarenin Anayasal bilgilendirme yükümlülüğünü ihmal etmesi üzerine doğrudan idari yargı merciine dava açılarak ortaya çıkan uyuşmazlığın ne şekilde doğduğu dikkate alınıp inceleme yapılması, dolayısıyla idarenin sözleşmeye davet sürecinde tesis ettiği işlemler ile isteklinin itirazlarının kamu ihale mevzuatı uyarınca değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki ihale konusu iş “Merkezi Hekim Randevu Sistemi ve Diğer Çağrı Hizmetleri” alımı olup, İdari Şartnamenin 2’nci maddesinde işin miktarı ve türünün “4 farklı ilde (Erzurum, Samsun, Van ve Erzincan) 1319 personelle 36 aylık çağrı merkezi hizmeti”, aynı maddede işin yapılacağı yer ise “Teknik Şartnamede belirtilen koşulları sağlayacak şekilde Erzurum, Samsun, Van ve Erzincan illeri” olarak belirtilmiştir.

İhale konusu işe ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “4.1 Çağrı Merkezi Hizmet Yeri

4.1.1 Yükleniciden temin edilecek ÇM hizmet mekânları Erzurum, Samsun, Erzincan ve Van İllerinde olacaktır. Büyük şehirlerde merkez ilçe, diğer illerde il belediye sınırları içerisinde olacaktır.

4.1.2 Çağrı Merkezi hizmet mekânları toplu taşıma güzergâhında olacaktır. Toplu taşımanın çalışmadığı gün ve saatlerde (örneğin gece vardiyasında) yüklenici servis hizmeti sunacaktır.

4.1.3 Çağrı Merkezi hizmet alanı (ortak kullanım alanları dâhil), içerisinde bulunacak masa sayısının en az 5 (beş) katı büyüklüğünde (m2 esasına göre) olacaktır.

4.1.4 Çağrı Merkezi Hizmeti verilen çalışma alanları; bodrum veya çatı katı vb. yerler olmayacak, ses yalıtımı yapılmış, havalandırma, aydınlatma, ısıtma, soğutma açısından sorunsuz, uygun ve ferah mekânlar olacaktır,

4.1.5 Personelin mola ve diğer sosyal ihtiyaçlarını gidermek için kolaylıkla ulaşabileceği ve İhtiyaçlarını rahat şekilde karşılayabileceği (yeni ve kullanılmamış mefruşatları dâhil dinlenme, ibadet yeri, yemekhane, kafeterya vs,) alanlar sağlanacaktır, Bu alanlar ihtiyacı karşılayacak nitelikte olmalıdır.

4.1.6 Çağrı merkezi binasında işin süresi boyunca gerekli olan elektrik, su, ısıtma, soğutma, havalandırma, yüklenicinin kendi iletişim ve haberleşme giderleri, asansör, yangın söndürme, kira vb. sabit bina giderleri ile temizlik ve güvenlik gibi hizmet giderleri yükleniciye aittir.

4.1.7 Hizmet süresince temizlik ve güvenlik personel sayısı yeterli sayıda olacaktır Mevzuatına uygun temizlik ve güvenlik gibi destek hizmetleri İçin gerekli personel sarf malzemeleri Yüklenici tarafından sağlanacaktır.

4.1.8 Her bir çağrı merkezi için işçi sağlığı ve İş güvenliği mevzuatına uygun şekilde personel, malzeme, mekân yüklenici tarafından temin edilecektir.

4.1.9 Asansör, yangın söndürme tertibatı, su ve elektrik tesisatı, gürültü seviyesi gibi işçi sağlığı ve İş güvenliğini İlgilendiren malzeme ve ekipmanların periyodik bakımları mevzuatına uygun olarak yüklenici tarafından yaptırılacak ve uygunluğu idarenin kontrolüne düzenli olarak sunulacaktır.

4.1.10 Ön görülemeyen durumlardan dolayı hizmet binalarında yaşanacak su kesintilerinde yüklenici içme ve kullanma suyu temini konusunda gerekli önlemleri alacaktır,

4.1.11 Çalışanlar için Sağlık Bakanlığı ruhsat onaylı damacana su sağlanacaktır. Ayrıca sıcak içecek (çay, kahve v.b,) sağlanacaktır. Sağlanan hizmetin hijyeni açısından kullanılan ekipmanın düzenli olarak temizlik ve bakımı yapılacaktır.

4.1.12 Tesiste yaşanabilecek elektrik kesintisinde tesisin tam yükünü alacak kapasitede jeneratör olmalıdır. Jeneratör, yakıt takviyesi yapmadan en az 8 (sekiz) saat kesintisiz olarak çalışmalıdır.

4.1.13 Tüm bilişim ve iletişim donanımına yetecek kesintiye mahal vermeyecek güç kaynağı çalışır halde bulundurulmalıdır.

4.1.14 Çağrı Merkezi bina yapısı, engelli çalışanlar için geçerli kıstaslara sahip mevzuat kapsamında düzenlenmelidir.

4.1.15 Her bir Çağrı Merkezi Hizmet binasında, İdare tarafından görevlendirilen aynı anda her birinde 3 personelin çalışabileceği, uygun standartlarda 2 çalışma odası, bu odaların içerisinde masa, koltuk, etajer, sehpa vs. malzeme, yeterli sayıda masaüstü veya dizüstü bilgisayarlar, Yüklenici Firma ve İdare arasındaki iletişimin sağlanması için telefon ve internet hattı, yazıcı, tüm ofis donanım (mefruşat ve tefrişatı) malzemelerini standartlara uygun şekilde bulunduracaktır.

4.1.16 Çağrı merkezi hizmet binalarının 7/24 güvenliği için yeterli sayıda güvenlik görevlisi olacaktır. Personelin bina giriş ve çıkışlarının takibi İçin turnike (kart okutmalı) sistemi kurulacaktır.

4.1.17 Tesisin bütününe (içine ve dışına) kör nokta olmayacak şekilde kurulacak olan güvenlik kamera sistemi hizmet süresince kesintisiz kayıt yapacak olup, ilgili uygulama ayına ait kontrol teşkilatı işlemlerinin tamamlanmış olması kaydıyla kayıtlar en az 3 (üç) ay boyunca muhafaza edilecektir.

…

4.2.1 Çağrı Merkezi Operatörü (1250 kişi)

4.2.1.1 Yüklenici, işbu şartnamede belirtilen hizmetleri yerine getirmek amacıyla toplam 1250 (binikiyüzelli) Çağrı Merkezî Operatörü istihdam edecektir 725(yediyüzyirmibeş) operatör Erzurum ilinde, 200(ikiyüz) operatör Samsun ilinde, 175 (yüzyetmişbeş) operatör Erzincan ilinde ve 150(yüzel!i) operatör Van ilinde hizmet verecektir.

4.2.1.2 ÇM operatörleri; Sağlık Bilimleri Fakülteleri, Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulları, Üniversitelerin Tıbbi Dokümantasyon ve Sekreterlik Bölümleri gibi sağlık bilimleri alanındaki örgün eğitim programlarından mezunlar, Sağlık Meslek Lisesi Mezunları öncelikle tercih edilecektir. Operatörler en az lise mezunu olabilecek, lise mezunları arasında Çağrı Merkezi Operatörlüğü sertifikasına sahip olanlar tercih edilecektir.

…

4.2.6.1 Hizmet süresince işe yeni başlayan çağrı merkezi personeline verilecek eğitim süresi (teorik ve masa başı eğitimi dâhil) 10 iş gününü geçemez.

4.2.6.2 Bu hizmetin başlama tarihi öncesinde herhangi bir ALO 182 Çağrı Merkezinde MHRS eğitimi alarak çağrı almaya devam eden personel tekrar eğitime tabi tutulmadan kesintisiz olarak hizmet vermeye başlatılacaktır.

4.2.6.3 Daha önce herhangi bir ALO 182 Çağrı Merkezinde eğitim ve çağrı almış ancak çeşitli sebeplerle işten ayrılmış olup, tekrar bu hizmet kapsamında yeni personel olarak müracaat edip işe başlaması uygun görülmüş personel için bilgi tazeleme eğitim süresi (teorik ve masa başı eğitimi dâhil) 3(üç) iş gününü geçemez. Aynı ay İçerisinde işten ayrılmış ve tekrar işe başlaması uygun görülmüş personel tekrar bir eğitim almadan hemen hizmete başlatılacaktır.

…

4.3.2 Bilgisayar ve donanımları, seperatör, masa, koltuk, kulaklık vb. tüm malzemeler tedarik edilmeden önce idarenin onayına sunulacak, idarenin görevlendireceği komisyon onayına müteakiben tedarik ve kurulum çalışmalarına başlanacaktır.

…

4.2.7 İdareye sunulacak olan personel dosyalarında bulunması gereken evraklar

h) Tüm çalışanların her biri ile yüklenici arasında imzalanmış içeriği İdare tarafından onaylı iş ve gizlilik sözleşmeleri(asıl),” düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartname düzenlemelerinden dört farklı ilde temin edilecek işyerlerinin teknik altyapı, mobilya, malzeme vb. tüm yönleriyle yüklenici tarafından hazırlanmasının gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası esasen; sözleşmeye davet yazısının 22.06.2018 tarihinde taraflarına gönderildiği, davet yazına ek olarak 25.06.2018 tarihli iki adet yazı ile en geç sözleşme imza tarihine kadar birtakım işlerin yapılarak sözleşme imza aşamasında sunulmak üzere bazı belgeler de istenildiği ve 10 gün içinde belirtilen belgelerin sunulması ve daveti takip eden 11. gün (03.07.2018 tarihinde) teknik şartnamede öngörülen tüm hazırlıkların tamamlanmış olarak işe başlanmasının istenildiği, ancak işin kapsamı ve dört farklı ilde gerçekleştirileceği dikkate alındığında fiilen bu durumun istenilen sürede mümkün olamayacağı, dolayısıyla gerekli hazırlıkların tamamlanabilmesini teminen kendilerine ek süre verilmesi veya bu sonucu doğuracak şekilde işlem tesis edilmesi gerektiği şeklindedir.

Sözleşmeye davet yazısını tebliğ alan başvuru sahibi anılan hususlara ve taleplere yer vermek suretiyle idareye başvurmuş, ancak idare bu başvuruya cevaben özetle; ihalenin 10.04.2018 tarihinde yapıldığı, işe başlama tarihinin ihale dokümanında 01.07.2018 tarihi olarak belirlendiği, söz konusu ihale işinin 7/24 çalışma esasına tabi olduğu hususlarının hem ihale uhdesinde kalan firma hem de diğer istekliler tarafından evvelce biliniyor olması ve bu süre içerisinde basiretli bir tacir olarak mezkûr firmanın edimini ifa için gerekli bütün hazırlıkları yapıyor/yapmış olması gerektiğini ifade etmiştir.

Bu çerçevede, öncelikle gelinen aşamada isteklinin ek süre verilmesi gerektiği şeklindeki talebinin idarece reddedilmesinin ihale mevzuatı çerçevesinde hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Genel olarak sözleşmelerde sözleşmenin imza tarihi ile işe başlama tarihi arasında bir süre öngörülmekte, böylece sözleşmeyi gerçekleştirecek yüklenicinin işin ifası için gerekli hazırlık çalışmalarını yapmasına imkan tanınmaktadır. Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 9. maddesinin başlığı “İşin Süresi”, 10. maddesinin başlığı ise “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” olarak düzenlenmiştir. İhale sürecinin öngörülen sürelerde tamamlanması ve dolayısıyla sözleşme imza tarihi ile işe başlama tarihi arasında makul bir süre aralığının bulunması durumunda herhangi bir ihtilaf ortaya çıkmamaktadır. Ancak ihale sürecinin öngörülemeyen nedenlerle veya istekliden kaynaklanmayan nedenlerle uzaması durumunda, bu süre aralığı ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre çok kısa kalabilmektedir. Bu noktada çıkan ihtilaflarda, hizmet alımı ihaleleri sonucunda imzalanan sözleşmelerin tam iki tarafa borç yükleyen bir eser sözleşmesi olduğu ve bu çerçevede sözleşme imza aşamasından önce gerçekleştirilen ihale sürecinin sadece istekli (yüklenici) olan tarafa değil, aynı zamanda sözleşmenin karşı tarafı olan idareye de birtakım borç ve yükümlülükler yüklediği gözden uzak tutulmamalıdır.

Somut olayda idare, Sözleşme Tasarısı’nda

“Madde 9 - İşin süresi

9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2018; işi bitirme tarihi 30.06.2021

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.

Madde 10 - İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi

10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Teknik Şartnamede belirtilen koşulları sağlayacak şekilde Erzurum, Erzincan, Van ve Samsun illerinde yapılacaktır.

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanacaktır.” düzenlemesinin yapıldığını, dolayısıyla işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesini teminen her hal ve şartta 01.07.2018 tarihinde (davet tarihi nedeniyle 03.07.2018) işe başlanılmasının zorunlu olduğunu, bu nedenle ek süre taleplerinin hiçbir şekilde karşılanamayacağını belirtmektedir.

İdarenin şikayet üzerine aldığı cevabi kararında “İhalenin 10.04.2018 tarihinde yapıldığı, işe başlama tarihinin ihale dokümanında 01.07.2018 tarihi olarak belirlendiği, söz konusu ihale işinin 7/24 çalışma esasına tabi olduğu hususlarının hem ihale uhdesinde kalan firma hem de diğer istekliler tarafından evvelce biliniyor olması ve bu süre içerisinde basiretli bir tacir olarak mezkur firmanın edimini ifa için gerekli bütün hazırlıkları yapıyor/yapmış olması gerekir.” şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmüştür. Ancak, ihale sürecinin isteklilere atfedilemeyecek nedenlerle uzadığı durumda, işe başlama tarihinin hem ihale uhdesinde kalan firma hem de diğer istekliler tarafından evvelce biliniyor olmasından hareketle, bu süre içerisinde basiretli bir tacir olarak isteklinin tüm hazırlıkları yapmış olması gerektiği şeklindeki yaklaşım, ihaleyi kazanıp da sözleşme imzalanacağı muhakkak gibi büyük maliyetlere önceden katlanılması sonucunu doğurur. Bu yaklaşımın birden çok isteklinin yarıştığı ihale süreci ve sonrasında sadece bir kazananın olduğu ve bu süreci müteakip tek bir istekli ile imzalanacak sözleşme kurgusuna aykırılık taşıyacağı aşikardır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun düzenlemesinde 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeye davet yazısının gönderileceğine ilişkin düzenlemede yer alan üç günlük süre, “disipliner” süre niteliği taşımaktadır.

Somut olaydaki işin niteliği ve kapsamı ve bu kapsamda yapılması gerekli hazırlık çalışmaları ile ihale sürecinin istekliye atfedilemeyecek nedenlerle uzadığı dikkate alındığında, anılan Kanunda yer alan üç günlük sürenin disipliner nitelikte olduğu çerçevesinde idarenin sözleşmeye davet yazısını üç günlük süreden sonra hazırlayıp gönderebileceği ve bu yöntemle ihale konusu iş için gerekli hazırlık çalışmalarını tamamlanmasına imkan sağlayacak makul bir süreyi istekliye tanımasının hukuka ve kamu yararına uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Somut olayda, idarenin sözleşmeye davet yazısını göndermiş olması da kesin olarak davet tarihi takip eden 10. günde idarenin sözleşme imzalaması şeklinde bir zorunluluk ortaya çıkarmamaktadır. Zira, 4734 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45. maddesinde “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir….” hükmü yer almaktadır. Buna göre, sözleşmeye davet edilen isteklinin 10. gün kendisiyle sözleşme imzalanmadığı gerekçesiyle taahhüdünden hemen vazgeçebilmesi de hukuken mümkün olmayıp, taahhütten vazgeçme “on gün süreli” bir noter ihbarnamesi şartına bağlanmıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80.2’nci maddesi “Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikâyette bulunma hakkı ve idarenin bu şikâyete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikâyet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Bu açıklama, esasen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde sözleşmenin imzalanmasının öteleneceğini ve buna göre işlem yapılması gerektiğini belirtmektedir. İdarenin sözleşmeye davet yazısını üç günlük süre içerisinde gönderme zorunluluğu olmadığına göre, idarenin ihale sürecinin istekliye atfedilemeyecek nedenlerle uzadığını göz önünde bulundurmak suretiyle sözleşmeye davet yazısını isteklinin hazırlık çalışmalarını tamamlamasına imkan sağlayacak makul bir süre sonra hazırlayıp göndermek suretiyle sözleşme imza tarihini öteleme imkanının olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Somut olaydaki işin niteliği ve kapsamı ve bu kapsamda yapılması gerekli hazırlık çalışmaları dikkate alındığında, idarenin sözleşme imza tarihini ihale mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde ötelemesinin hukuken mümkün olduğu, zira ihale sürecindeki gecikmenin istekliye atfedilebilecek bir husus olmadığı, ancak idarenin bu yolu kullanmayarak isteklinin bu yöndeki başvurusunu reddettiği görülmüştür.

Sözleşmenin eki olan ve belgeler arasındaki öncelik sıralamasında ilk sırada yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında da “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu maddede yüklenicinin işin ifasına yönelik hazırlık faaliyetlerine esasen sözleşmenin imzalanmasını müteakip başlayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Öte yandan, İdarenin 22.06.2018 tarihli ve 1283 sayılı yazısı ile başvuru sahibi isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği,

22.06.2018 tarihinden sonra ise idarenin, sözleşme imzalanmadan önce istekli tarafından yerine getirilmesi gereken hususlara yönelik olarak iki ayrı bildirimde bulunduğu, bu kapsamda,

? EKAP üzerinden tebliğ edilen 25.06.2018 tarihli ve 1301 sayılı yazıda “…Söz konusu hizmet işi, 30.06.2018 tarihinde sona erecek olan 2015/34336 İKN’li Alo 182 Çağrı Merkezi Hizmet Alımı (MHRS-7) işinin devamı niteliğinde olup, süreklilik arz eden bu hizmetin kesintisiz sürdürülmesi önem arz etmektedir.

Mezkûr işin teknik şartnamesinde geçen ve İdare tarafından onaylanması gereken hususlara (Teknik Şartname; 4.2.7.h., 4.3.2., vb.) ilişkin olarak İdaremizce ekte bilgileri yer alan personel Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu olarak görevlendirilmiştir. Sözleşme ve işe başlama sürecindeki zamanı verimli kullanmak adına söz konusu teknik şartnamede onaya esas hususlar için en geç sözleşme imzalanacağı güne kadar (Sözleşmenin imzalanacağı gün de dahil olmak üzere) mezkûr komisyonlar veya İdare ile irtibata geçilerek onaylar için başvurulması hususunda gereğini rica ederim…” ifadelerine yer verildiği,

? EKAP üzerinden tebliğ edilen 25.06.2018 tarihli ve 1303 sayılı yazıda da “Mer’i mevzuat ve ihale dokümanı hükümleri gereğince iş başlangıcıyla birlikte ihale konusu işin Kontrol Teşkilatı ve Yüklenici birlikte yerinde kontrol çalışmalarına başlaması gerekmektedir. Bu nedenle iş başlamadan önce İdareye ulaştırılacak şekilde Yüklenici firma ihale dokümanında belirtilen çağrı merkezi lokasyonlarının tam adreslerini, ortaklık adına yetkili kişilerin adı, soyadı, e-posta adresi, cep telefonu numaralarını, kimlik fotokopileri, noter onaylı (en az mezkur ihale konusu iş için kontrol ve muayene işlemlerinde yükleniciyi tam yetkili olarak temsil ve ilzama, iş başlangıcı ve kabullere iştirak ile tutulacak tutanakları yüklenici adına imzalamaya, itirazlarda bulunmaya, yazışmalar yapmaya, cevap vermeye, tebliğ ve tebellüğe vb. yetkileri içeren) vekaletname ve imza beyannamelerinin idareye resmi yazı ile en geç sözleşme imzalanacağı güne kadar (Sözleşmenin imzalanacağı gün de dahil olmak üzere) sunulması gerekmektedir.” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Esasen sözleşmeye davet kapsamında istenebilecek belgeler 4734 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda hazırlanarak yürürlüğe konulmuş olan Standart Form ¾ KİK020.0/H numaralı İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Form’da belirlenmiştir.

İdari ve teknik şartnamede sözleşmeye davet kapsamında istenebilecek belgelere yönelik ayrıca bir düzenleme yapılmamışsa, idarenin sözleşmeye davet aşamasında mevzuatta ve anılan standart formda belirtilen belgelerden başka belge istemesi hukuken uygun olmayacaktır. Başvuru konusu ihaleye ilişkin idari ve teknik şartnamede, idarenin sözleşmeye davet kapsamında yazdığı ek yazılarda belirttiği hususlara ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce veya imza aşamasında sunulacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Somut olayda, idare sözleşmeye davet yazısından sonraki ek yazılarıyla (25.06.2018 tarihli ve 1301 sayılı yazı ve 25.06.2018 tarihli ve 1303 sayılı yazı) en geç sözleşme imzalanacağı güne kadar “Teknik Şartnamenin 4.2.7.h., 4.3.2. vb. maddelerine” ilişkin belgelerin sunulması ve ihale dokümanında belirtilen çağrı merkezi lokasyonlarının tam adreslerini ve yetkililere ilişkin gerekli belgeleri Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonuna ulaştırılmasını talep etmiştir.

Anılan yazıda açıkça bahsi geçen Teknik Şartname maddeleri şu şekildedir:

“4.2.7 İdareye sunulacak olan personel dosyalarında bulunması gereken evraklar

h) Tüm çalışanların her biri ile yüklenici arasında imzalanmış içeriği İdare tarafından onaylı iş ve gizlilik sözleşmeleri(asıl),” düzenlemeleri

….

4.3.2 Bilgisayar ve donanımları, seperatör, masa, koltuk, kulaklık vb. tüm malzemeler tedarik edilmeden önce idarenin onayına sunulacak, idarenin görevlendireceği komisyon onayına müteakiben tedarik ve kurulum çalışmalarına başlanacaktır.”

Sözleşmeye davet kapsamında gönderilen ek yazılarda istenilen belgeler, esasen sözleşme imzalandıktan sonra yükleniciden talep edilmesi gereken belgeler niteliği taşımaktadır. Ancak idare, sözleşmeye davet süreci kapsamında istenmesi mümkün olmayan belgeleri en geç sözleşme imza tarihinde verilmek üzere ihale üzerinde bırakılan ancak henüz istekli sıfatını taşıyıp yüklenici statüsünde olmayan başvuru sahibinden talep etmiş ve böylece sözleşme davet sürecini 4734 sayılı Kanun’a uygun olmayacak şekilde yürütmüştür. Bu çerçevede, idarenin sözleşmeye davet kapsamında gerçekleştirdiği işlemler mevzuata uygun bulunmamıştır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, başvuru sahibi Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişiminin sözleşmeye davet edilmesi işleminin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikayet dilekçesinde Sağlık Bakanlığı Sağlığın Geliştirilmesi Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ve incelemeye konu işle aynı nitelikte olan 2018/73946 İKN’li ihalede istekliye işe başlamaları için bir aylık ek sürenin verilmesine rağmen işbu ihalede ek süre verilmemesinin idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı olduğu iddia edilmekte olup, istekliye ek süre sağlandığı ifade edilen 2018/73946 İKN’li ihalenin aynı Bakanlık teşkilat yapısı altındaki başka bir genel müdürlük tarafından gerçekleştirildiği ve farklı bir ihale süreci olduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet dilekçesinde ayrıca ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında sorgulamalar yapılmaksızın sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz...” hükmü yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerinden; terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden isteklilere ilişkin olarak ihale tarihi itibariyle ve ihale komisyonu kararının onaylanması aşamasında yasaklılık teyitlerinin yapıldığı görülmüştür. Ayrıca, söz konusu ihalede isteklilerin teklifinin Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında olup olmadığına ilişkin araştırma yapılması ve isteklilerin tekliflerinin bu kapsamda olup olmadığına karar verilmesine ilişkin takdir ve sorumluluk idarede olduğundan, bu çerçevede başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden idarece başvuru sahibi Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişiminin sözleşmeye davet edilmesi işleminin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yürütülmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.