KİK Kararı: 2018/UH.II-1336

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/039
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 11.07.2018
Karar No : 2018/UH.II-1336
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis Anonim Şirketi

VEKİLİ:

Av. Ebru BAŞÇAVUŞOĞLU,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/35256 İhale Kayıt Numaralı “Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi İhtiyacı 3 Yıl Süreli 3 Kısım Görüntüleme Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.05.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi İhtiyacı 3 Yıl Süreli 3 Kısım Görüntüleme Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis Anonim Şirketinin 21.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 08.06.2018 tarih ve 32534 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/955 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından 18.05.2018 tarihinde yayınlanan Zeyilname ile 2’nci kısım Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nde değişiklik yapıldığı, Teknik Şartname’ye eklenen 1.1.24 no’lu madde ile ihale dokümanları arasında ciddi bir çelişki ve nihai olarak mevzuata aykırı bir durum yaratıldığı, 11.04.2018 tarihli İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinin (c) bendinde “Yüklenici tarafından kurulacak cihaz/cihazlar sözleşme süresi bitiminde 10 yaşını geçmeyecek olup, bu husus (cihazın imalat tarihi, seri numarası orjinal belgeli) üretici firma veya Türkiye temsilcisi firmadan alınacak belge ile sağlanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, yayınlanan 24.04.2018 tarihli Düzeltme İlanı ile anılan maddenin “Bakanlığımız 2017/1 sayılı Genelgesine istinaden; Yüklenici tarafından kurulacak cihaz/cihazlar sözleşme süresi bitiminde (Teknik Şartnamelerinde tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik hüküm olanlar için, cihaz/cihazların son iki yılında up-time süresinin % 95 ve üzerinde olması kaydıyla ve Cihaz /Cihazların yedek parça taahhüdünün verilmesiyle kaydıyla) Yaşı/Yaşları 13 yaşını geçmeyecektir.” şeklinde değiştirildiği, aynı değişikliğin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinin (c) bendinde de yapıldığı, ancak daha sonra, idarece cihaz yaşına ilişkin olarak 18.05.2018 tarihinde düzenlenen Zeyilname ile Teknik Şartname’ye 1.1.24 no’lu madde eklenerek “Her iki Linak cihazı hiç kullanılmamış ve orijinal olmalıdır ve bu durum cihazın tarih ve seri numarasını gösteren belgelerle ispatlanıp ihale dosyasında sunulmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda, istekli buna ilişkin taahhütnameyi ihale dosyasında sunmalıdır. Elden geçirilmiş cihazlar, kullanılmış parça ve malzeme ile üretilmiş cihazlar değerlendirmeye alınmayacaktır. Toplama ve fason olarak üretilmiş cihazlar değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı, bu değişiklikler neticesinde Teknik Şartname’de cihazlar için hiç kullanılmamış ve orijinal olma kriteri aranır hale getirilmişken, İdari Şartname ve İhale İlanı’nda 13 yaş kriterine ilişkin düzenlemenin mevcut olmasının çelişkili olduğu, söz konusu çelişki nedeniyle maliyet hesaplanmasının mümkün olmadığı ve tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulamayacağı, anılan değişiklikler neticesinde ihale dokümanının son halinin teklif sunulmasını ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, kaldı ki dokümanda söz konusu hususta zeyilname ile değişiklik yapılmasını zorunlu kılan bir unsur bulunmadığı, dolayısıyla düzeltici işlem ile zeyilname yapılabilmesinin mümkün olmadığı,

2. 2’nci kısım Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 1.3.1’inci maddesi “Faton enerji seviyeleri 6MV ve 15MV olmalıdır.” şeklinde iken, önce 04.05.2018 tarihli Zeyilname ile “Foton enerjileri 6MV, 15MV, 18 MV arasında, en az 2 foton enerjisi olmalıdır. IAEA Standartlarına uyumluluk esastır. En az bir enerjide yüksek doz hızlı FFF (FlatteninfFilterFree) modu olmalıdır.” şeklinde, 19.04.2018 tarihli Zeyilname ile “Foton enerjileri 6MV, 18 MV arasında, en az 2 foton enerjisi olmalıdır. IAEA Standartlarına uyumluluk esastır. En az bir enerjide yüksek doz hızlı FFF (FlatteninfFilterFree) modu olmalıdır.” şeklinde, son olarak 18.05.2018 tarihinde ise ““Foton enerjileri 6MV, 15MV, 18 MV arasında, en az 2 foton enerjisi olmalıdır. IAEA Standartlarına uyumluluk esastır. En az 2 (iki) enerjide yüksek doz hızlı FFF (FlatteninfFilterFree) modu olmalıdır.” şeklinde değişiklik yapıldığı, Teknik Şartname’nin mevcut 1.3.1’inci maddesi ile 1.3.2’nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, bu iki maddede iki ayrı enerji tanımlaması yapıldığı ve bu hususun aynı konuda kendi içinde çelişki ve tutarsızlığa sebep olduğu, hiçbir firmada hem iki enerjide yüksek dozlu FFF enerjisi hem de ayrıca SRS/SBRT tedavileri yapabilmek için ayrı bir FFF enerjisi bulunmaması gerekçesiyle ihaleye teklif verilmesini sağlayacak bir lineer akseleratör sistemi bulunmaması nedeniyle yapılan şikayet başvurularının idarece dayanaktan yoksun bir gerekçe ile reddedildiği, ihale ilanından uzunca bir süre sonra son derece ciddi bir teknik özelliğe ilişkin değişikliğin zeyilname ile yapılmasının da mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. 2’nci kısım Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 1.12.6’ncı maddesinin 18.05.2018 tarihli Zeyilname ile değiştirilerek montaj yerinin firmaya yazılı olarak bildirileceğine ilişkin kısmın madde metninden çıkartıldığı, ihaleden önce montaj yapılacak yerin yazılı olarak firmaya bildirileceğine dair madde metninin olması doğrultusunda yapılan şikâyet başvurusunun idarece “cihazların kurulacağı alan ihale öncesi belli olup ilgililere gösterilmesi konusunda, gereken idare tarafından yapılacaktır” gerekçesiyle reddedildiği, söz konusu hususun uygun maliyet hesaplaması ve dolayısıyla uygun teklif sunulmasına engel teşkil ettiği, ihale öncesinde cihazın kurulacağı alanın bilinmemesinin teklif verme aşamasında tereddüt oluşturacağı, uygun mekan hazırlanması, dekorasyon ihtiyacı ve benzeri ihtimaller ile inşaat gereksinimlerinin büyük maliyetler oluşturabileceği, maliyet hesaplanmadan ihaleye girilmiş olmasının firma veya kamu zararının doğmasına neden olabileceği,

4. 2’nci kısım Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 2.1.1’inci maddesinin 18.05.2018 tarihli Zeyilname ile değiştirilerek “en az 2 enerjide yüksek doz hızlı FFF (FlatteningFilterFree) modu olmalıdır” düzenlemesinin yapıldığı, madde devamında “ayrıca sistem SRS ve SBRT yapabilmek için en az bir enerjide FFF özelliğine sahip olmalıdır ve cihaz en az 1200MU/dak doz hızı ile tedavi yapabilmelidir” denilerek ayrı bir enerji tanımlaması ve/veya en az bir adet FFF enerjisi tanımı yapıldığı, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine verilen cevapta yer alan gerekçenin dayanaksız olduğu, söz konusu maddenin teknik imkansızlık yarattığı, piyasada hiçbir firmada hem iki enerjide yüksek dozlu FFF enerjisinin hem de SRS/SBRT tedavileri yapabilmek için ayrı bir FFF enerjisinin bulunmadığı, ihaleye teklif sunulamayacağı, ihale ilanından uzunca bir süre sonra son derece ciddi bir teknik özelliğe ilişkin değişikliğin zeyilname ile yapılmasının da mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.05.2018 tarihinde gerçekleştirilen “Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi İhtiyacı 3 Yıl Süreli 3 Kısım Görüntüleme Hizmet Alımı” işinin 11.04.2018 tarihinde ilan edildiği, ihale dokümanında 19.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen ilk değişiklik neticesinde Düzeltme İlanı'nın 25.04.2018 tarihinde yayınlandığı, daha sonra sırasıyla 04.05.2018, 14.05.2018 ve 18.05.2018 tarihlerinde düzenlenen Zeyilname ile ihale dokümanının muhtelif maddelerinde değişikliklerin yapıldığı görülmüştür.

11.04.2018 tarihli İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipm ana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde ve aynı şekilde İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “…c) Yüklenici tarafından kurulacak cihaz/cihazlar sözleşme süresi bitiminde 10 yaşını geçmeyecek olup, bu husus (cihazın imalat tarihi, seri numarası orjinal belgeli) üretici firma veya Türkiye temsilcisi firmadan alınacak belge ile sağlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

19.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen 1’inci Zeyilname ile İdari Şartname’nin bahse konu maddesi değiştirilmiş, yapılan değişiklik 25.04.2018 tarihinde yapılan Düzeltme İlanı ile duyurularak anılan madde “c) Bakanlığımız 2017/1 sayılı Genelgesine istinaden; Yüklenici tarafından kurulacak cihaz/cihazlar sözleşme süresi bitiminde (Teknik Şartnamelerinde tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik hüküm olanlar için, cihaz/cihazların son iki yılında up-time süresinin % 95 ve üzerinde olması kaydıyla ve Cihaz /Cihazların yedek parça taahhüdünün verilmesiyle kaydıyla) Yaşı/Yaşları 13 yaşını geçmeyecektir.” şeklinde değiştirilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında yer alan Teknik Şartname’nin ilk halinde, cihazın yaşına ilişkin bir düzenleme mevcut olmayıp, 18.05.2018 tarihinde yapılan 4’üncü Zeyilname ile Teknik Şartname’nin “Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Cihazı – 1” başlığı altında, “Genel Özellikler”1 başlıklı 1.2’nci maddesine 1.2.24’üncü alt madde eklenerek madde metnine “Her iki Linak Cihazı hiç kullanılmamış ve orijinal olmalıdır ve bu durum cihazların tarih ve seri numarasını gösteren belgelerle ispatlanıp ihale dosyasında sunulmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda, istekli buna ilişkin taahhütnameyi ihale dosyasında sunmalıdır. Elden geçirilmiş cihazlar, kullanılmış parça ve malzeme ile üretilmiş cihazlar değerlendirmeye alınmayacaktır. Toplama ve fason olarak üretilmiş cihazlar değerlendirmeye alınmayacaktır.” açıklaması dercedilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce yayınlanan 11.01.2017 tarihli ve 2017/1 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu Genelge’nin “Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Hizmet Alımları” başlıklı 3’üncü maddesinin 3.4’üncü alt maddesinde “3.4. İdarece yapılan değerlendirme sonucu tıbbi cihaz hizmet alımı yoluyla temini uygun görülüyorsa;

3.4.1. Hizmet satın alımına karar verilen tetkik ve tedavi maksadıyla kullanılan tıbbi cihazlar 10 yaşından büyük olmayacaktır. Bu cihazların yaşları, imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Hizmet alımının bir yıldan fazla süreyi aşması halinde, sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 10 yılı geçmemiş olmasına dikkat edilecektir.

Ancak, hizmet alımı süresince tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik teknik şartnamelere hüküm konulması, cihaz için yedek parça taahhüdünün verilmesi ve cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması kaydıyla IMRT (yoğunluk ayarlı radyoterapi) veya ICRT (intrakaviter radyoterapi) veya IGRT (görüntü kılavuzluğunda radyoterapi) LİNAC, Bilgisayarlı Tomografi ile Magnetik Rezonans(MR) hizmet alımı ihalelerinde 10 yaş sınırı sözleşme süresi sonunda 13 yılı geçmeyecek şekilde uygulanabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından 19.04.2018 tarihli ilk Zeyilname ile yapılan ve Düzetme İlanı’na konu edilen söz konusu değişiklik ile İdari Şartname’nin Sağlık Bakanlığının yukarıda aktarılan Genelge’sine uygun hale getirilmesi sağlanmıştır.

İdarece 18.05.2018 tarihinde düzenlenen 4’üncü Zeyilname ile ise, Teknik Şartname’ye eklenen madde ile belirtilen hizmete konu cihazın hiç kullanılmamış olması” açıklaması yer almakta olup, Düzeltme İlanı ile yapılan ve sözleşme sonunda 13 yaşı geçmeme şartının İdari Şartname’nin son halinde mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihale dokümanının Zeyilnameler neticesinde son halinde cihazların hiç kullanılmamış olması olduğunun ispatlanarak teklif ile birlikte sunulması istenmektedir.

İhale dokümanının da bir parçası olan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),..” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu maddede ilk olarak sözleşmenin, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu ve idare ile yükleniciyi bağlayacağı belirtilmiş, dolayısıyla ihale dokümanının sözleşmenin ayrılmaz parçası olduğu ile tarafları bağlayıcılığı vurgulanmıştır. Bu cümlenin ardından ise, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı belirtilmiştir

Maddenin devamında ise, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması sayılmıştır. Buna göre, sayılan belgelerdeki düzenlemelerin birbiriyle çelişmesi veya farklılık arz etmesi durumunda, maddede belirtilen sıralama çerçevesinde bir çözüme ulaşılması gerekmektedir.

Bu çerçevede, idari şartname düzenlemeleri ile teknik şartname düzenlemeleri arasında çelişki ya da farklılık olması halinde idari şartname düzenlemelerinin öncelikle uygulanacağı açıktır.

İhtilaf konusu husus; başvuru konusu ihalede idarenin hiç kullanılmamış cihaz mı yoksa 13 yılı geçmemiş cihaz mı istediği noktasındadır.

İdari Şartname düzenlemesinde teklif edilecek cihazların 13 yaşını geçmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Aynı maddede şart koşulan “cihaz/cihazların son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması” düzenlemesi ile belirtilen, bir cihazın belirli bir periyotta toplam kullanılabildiği süreden arızada kaldığı sürenin çıkartılması ile elde edilen ve aktif çalışma süresi olarak da ifade edilebilecek up-time süresi kavramı ancak kullanılmış cihazlarda var olabilecek niteliktedir.

Bu itibarla, her ne kadar başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 1.2.24’üncü maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde teklif edilen cihazın yaşı konusunda birebir aynı düzenlemelere yer verilmemesi idarenin yapmış olduğu Zeyilname ile bir belirsizliğe neden olabilecek mahiyette ise de, İdari Şartname’de yer alan düzenlemenin Teknik Şartname düzenlemesine göre öncelikli olduğu, söz konusu düzenlemelerin bir bütün olarak değerlendirildiğinde yalnızca hiç kullanılmamış cihaz getirilebileceği anlamına gelmeyeceği, nitekim idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine verilen cevabi yazıda da Sağlık Bakanlığının ilgili Genelge’sine uygun olan İdari Şartname’nin öncelikli olduğunu vurguladığı, bu çerçevede isteklilerin ihalede 13 yaşını geçmemiş cihaz sunabileceği gibi hiç kullanılmamış cihaz da sunabileceği, idarenin de tekliflerin değerlendirmesini buna göre yapması gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç itibariyle söz konusu düzenlemelerin teklif vermeyi ve sözleşmenin uygulanmasını engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin 2’nci kısmına ait Teknik Şartname’nin ilk halinde “Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Cihazı” başlıklı 1’inci kısmının “Foton Işını” başlıklı 1.3’üncü maddesinde “…1.3.1. Foton enerji seviyeleri 6 MV ve 15 MV olmalıdır.

1.3.2. Foton ışını için doz hızının alt sınırı her iki enerjide en az 25 MU/dak, üst sınırı en az 500 MU/dak arasında olmalıdır. Her bir foton enerjisinde en az iki doz hızı seçilebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından söz konusu maddenin 19.04.2018 tarihli ilk Zeyilname ile anılan maddenin “1.3.1. Foton enerjileri 6MV, 15MV, 18 MV arasında, en az 2 foton enerjisi olmalıdır. IAEA Standartlarına uyumluluk esastır. En az bir enerjide yüksek doz hızlı FFF (FlatteninfFilterFree) modu olmalıdır.

1.3.2. Foton ışını için doz hızının alt sınırı her iki enerjide en az 25 MU/dak, üst sınırı en az 500 MU/dak arasında olmalıdır. Her bir foton enerjisinde en az iki doz hızı seçilebilmelidir. Ayrıca sistem SRS ve SRBT yapabilmek için en az bir enerjide FFF özelliğine sahip olmalıdır ve cihaz en az 1200 MU/dak doz hızı ile tedavi yapabilmelidir.” şeklinde,

04.05.2018 tarihli 2’nci Zeyilname ile “1.3.1. Foton enerjileri 6MV - 18 MV arasında, en az 2 foton enerjisi olmalıdır. IAEA Standartlarına uyumluluk esastır. En az bir enerjide yüksek doz hızlı FFF (FlatteninfFilterFree) modu olmalıdır.

1.3.2. Foton ışını için doz hızının alt sınırı her iki enerjide en az 25 MU/dak, üst sınırı en az 500 MU/dak arasında olmalıdır (FFF enerji seviyesi dışında). Her bir foton enerjisinde en az iki doz hızı seçilebilmelidir. Ayrıca sistem SRS ve SRBT yapabilmek için en az bir enerjide FFF özelliğine sahip olmalıdır ve cihaz en az 1200 MU/dak doz hızı ile tedavi yapabilmelidir.” şeklinde,

18.05.2018 tarihli 4’üncü Zeyilname ile “1.3.1. Foton enerjileri 6MV - 18 MV arasında, en az 2 foton enerjisi olmalıdır. IAEA Standartlarına uyumluluk esastır. En az 2 (iki) enerjide yüksek doz hızlı FFF (FlatteninfFilterFree) modu olmalıdır.

1.3.2. Foton ışını için doz hızının alt sınırı her iki enerjide en az 25 MU/dak, üst sınırı en az 500 MU/dak arasında olmalıdır (FFF enerji seviyesi dışında). Her bir foton enerjisinde en az iki doz hızı seçilebilmelidir. Ayrıca sistem SRS ve SRBT yapabilmek için en az bir enerjide FFF özelliğine sahip olmalıdır ve cihaz en az 1200 MU/dak doz hızı ile tedavi yapabilmelidir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yine ilk Teknik Şartname’nin “Tek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Cihazı” başlıklı 2’nci kısmının “Foton ışını” başlıklı 2.1’inci maddesinde “En az 1 adet foton enerjisi olmalıdır. Foton enerjisi en az 6 MV olmalıdır. Eğer birden fazla enerjiye sahipse bunun hakkında bilgi verilmelidir. Enerji değerinin hangi protokole göre belirlendiği teklifte belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

18.05.2018 tarihli 4’üncü Zeyilname ile anılan madde “Foton enerjileri 6 MV-18 MV arasında, en az 2 foton enerjisi olmalıdır. IAEA standartlarına uyumluluk esastır. En az iki (2) enerjide yüksek doz hızlı FFF (FlatteninFilterFree) modu olmalıdır. Foton ışını için doz hızının alt sınırı her iki enerjide en az 25 MU/dak, üst sınırı en az 500 MU/dak arasında olmalıdır (FFF enerji seviyesi dışında). Her bir foton enerjisinde en az iki doz hızı seçilebilmelidir. Ayrıca sistem SRS ve SRBT yapabilmek için en az bir enerjide FFF özelliğine sahip olmalıdır ve cihaz en az 1200 MU/dak doz hızı ile tedavi yapabilmelidir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından, yukarıda aktarılan değişiklikler neticesinde Teknik Şartname’nin son halinin teknik imkansızlık yarattığı, hiçbir firmada alıntılanan maddelerdeki özellikleri haiz cihazların bulunmaması nedeniyle teklif verilemeyeceği, başvurularının dayanaktan yoksun bir gerekçe ile reddedildiği ve yukarıda aktarılan son derece ciddi teknik değişikliklerin zeyilname ile yapılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdare tarafından şikâyet başvuruları üzerine alınan kararda özetle, iki cihazın birbirini yedekleyebilmesi ve hasta tedavi çeşitliliğini artırabilmesi amacı ile değişikliklerin yapıldığı, Teknik Şartname’nin son halinin idarenin ihtiyacı doğrultusunda hazırlandığı ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından idarenin şikâyete verdiği gerekçenin dayanaktan yoksun olduğu iddia edilmekte ise de, idare tarafından her iki şikâyet konusunda istekliye verilen cevap yazısı incelendiğinde, değişikliklerin cihazların birbirini yedekleyebilmesi ve hasta tedavi çeşitliliğinin artırılabilmesi amacıyla idarenin ihtiyacı doğrultusunda gerçekleştirildiği hususunun belirtildiği, istekli tarafından iddia edildiği üzere idarenin gerekçesinin dayanaktan yoksun olduğu değerlendirmesinin yapılamayacağı, ayrıca istekli tarafından “son derece ciddi bir teknik özelliğe ilişkin değişikliğin zeyilname ile yapılmasının mevzuata aykırı olduğu” iddiasının ise, mevzuatta zeyilname ile yapılabilecek teknik değişiklikler açısından bir sınırlama veya düzenleme bulunmaması nedeniyle yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İdarelerce gerçekleştirilen alımlarda, tekliflerin değerlendirmesinin ihale dokümanı düzenlemeleri ve mevzuat çerçevesinde yapılacağının açık olduğu, isteklilerin sunmuş oldukları cihazların teknik değerlendirmesinin gerek teklif değerlendirme aşamasında, gerek muayene ve kabul aşamasında idarece ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda gerçekleştirileceği, dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından iddia edildiği üzere, söz konusu teknik kriterleri taşıyan ve ihaleye teklif edilebilecek bir lineer akseleratör sistemi bulunmaması durumunda ihaleye teklif verilemeyeceği ve ihalenin iptalinin söz konusu olacağı, teklif sunulması durumunda ise idarece hazırlanan teknik doküman çerçevesinde değerlendirmenin yapılacağı, bu aşamada, özellikle ithal ürün teklif edilmesinin de mümkün olduğu inceleme konusu hizmet alımında, yukarıda aktarılan Teknik Şartname maddelerinde düzenlenen ve Zeyilnameler neticesinde son hali verilen teknik özellikleri haiz hiçbir cihazın bulunmadığı konusunda teknik incelemenin yapılmasının mümkün olmadığı, idarece ihale dokümanının idarenin ihtiyaçları çerçevesinde hazırlandığı ve idarece hazırlanan ihale dokümanı çerçevesinde tekliflerin teknik değerlendirmesinin yapılması konusunda takdir ve sorumluluğun idarede bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin 2’nci ve 4’üncü iddialarının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Şikayete konu 2’nci kısma ait Teknik Şartname’nin değişikliğe uğramamış ilk halinde, “Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Cihazı” başlığı altında, “Diğer” başlıklı 1.12’nci maddenin altıncı fıkrasında “1.12.6. Cihazlar, Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümü sınırları içerisindeki kurulacak ve montaj yeri, hastane idaresi, radyasyon onkologları ve firma yetkililerince ortak olarak belirlenecek, ihaleden önce firmaya yazılı olarak bildirilecektir. Cihazın her türlü montaj işlemi ve sistemle ilgili mekanların hazırlanması firmaya aittir. Cihazın yerleştirilmesi için gerekli uygun mekan hazırlanması, elektrik, su, klima ve benzeri tefriş işlemlerinin tümü için ücret talep edilmeyecek, gereken her türlü dekorasyon, duvar rafları firma tarafından sağlanacaktır. Kurulum sırasındaki olası bölümde gerçekleşen hasarlar firma tarafından tamir ettirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de 18.05.2018 tarihli 4’üncü Zeyilname ile yapılan değişiklik ile, yukarıda alıntılanan madde metninden “ihaleden önce firmaya yazılı olarak bildirilecektir.” ifadesi çıkartılarak madde metnine dokümanın son halinde “1.12.6. Cihazlar, Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümü sınırları içerisindeki kurulacak ve montaj yeri, hastane idaresi, radyasyon onkologları ve firma yetkililerince ortak olarak belirlenecek. Cihazın her türlü montaj işlemi ve sistemle ilgili mekanların hazırlanması firmaya aittir. Cihazın yerleştirilmesi için gerekli uygun mekan hazırlanması, elektrik, su, klima ve benzeri tefriş işlemlerinin tümü için ücret talep edilmeyecek, gereken her türlü dekorasyon, duvar rafları firma tarafından sağlanacaktır. Kurulum sırasındaki olası bölümde gerçekleşen hasarlar firma tarafından tamir ettirilecektir.” şeklinde yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından söz konusu değişikliğin cihazın kurulacağı yerin görülememesi nedeniyle sağlıklı maliyet hesaplanması ve teklif sunulmasına engel olacağı, teklif verme aşamasında tereddüt oluşacağı iddiası ile şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idare tarafından cihazın kurulacağı alanın ihale öncesinde belli olduğu, ilgililere gösterilmesi konusunda gerekenin yapılacağı ifade edilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

İhale dokümanının yukarıda aktarılan düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, idare tarafından İdari Şartname’de yer alan “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmaksızın yalnızca Teknik Şartname’de cihazın kurulacağı alanın ortak olarak belirlenmesinin ardından firmalara yazılı olarak bildirileceği düzenlemesinin çıkartıldığı, nitekim söz konusu düzenlemenin idareye ihale tarihinden önce istekli olabileceklere yazılı bildirim yapılması konusunda yükümlülük yüklediği ve bu yükümlülüğün sorunlara yol açabileceği, ihale dokümanında işin yapılacağı yerin görülmesi konusundaki düzenlemelerin mevcudiyetini koruduğu ve idare tarafından kurulum yapılacak yerin belli olduğu ve isteklilere “gösterilmesi” konusunda gerekenin yapılacağı hususunun başvuru üzerine verilen cevapta açıkça belirtildiği dikkate alındığında, idarece dokümanda yapılan değişiklik neticesinde cihazın kurulacağı yerin görülemeyeceği ve dolayısıyla maliyet hesaplamasının yapılamayacağı iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği 2, 3 ve 4’üncü iddiaları kapsamında alınan karara katılmakla birlikte 1’inci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihalenin Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan “Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi İhtiyacı 3 Yıl Süreli 3 Kısım Görüntüleme Hizmet Alımı” işi olduğu, ihalenin 11.04.2018 tarihinde ilan edildiği, ihale dokümanında 19.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen ilk değişiklik neticesinde düzeltme ilanının 25.04.2018 tarihinde yayınlandığı, daha sonra sırasıyla 04.05.2018, 14.05.2018 ve 18.05.2018 tarihlerinde düzenlenen zeyilnameler ile ihale dokümanının muhtelif maddelerinde değişiklikler yapıldığı görülmüştür.

11.04.2018 tarihli İhale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde ve aynı şekilde İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “…c) Yüklenici tarafından kurulacak cihaz/cihazlar sözleşme süresi bitiminde 10 yaşını geçmeyecek olup, bu husus (cihazın imalat tarihi, seri numarası orjinal belgeli) üretici firma veya Türkiye temsilcisi firmadan alınacak belge ile sağlanacaktır.” ifadesine yer verilmiştir.

19.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen 1’inci Zeyilname ile İdari Şartname’nin bahse konu maddesinde değişiklik yapılmış ve yapılan değişiklik 25.04.2018 tarihinde yapılan Düzeltme İlanı ile duyurularak anılan madde “c) Bakanlığımız 2017/1 sayılı Genelgesine istinaden; Yüklenici tarafından kurulacak cihaz/cihazlar sözleşme süresi bitiminde (Teknik Şartnamelerinde tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik hüküm olanlar için, cihaz/cihazların son iki yılında up-time süresinin % 95 ve üzerinde olması kaydıyla ve Cihaz /Cihazların yedek parça taahhüdünün verilmesiyle kaydıyla) Yaşı/Yaşları 13 yaşını geçmeyecektir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

İhale dokümanı kapsamında yer alan Teknik Şartname’nin ilk 4 halinde, cihazın yaşına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte 18.05.2018 tarihinde yapılan 4’üncü Zeyilname ile Teknik Şartname’nin “Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Cihazı – 1” başlığı altında, “Genel Özellikler”1 başlıklı 1.2’nci maddesine 1.2.24’üncü alt madde eklenerek madde metninde “Her iki Linak Cihazı hiç kullanılmamış ve orijinal olmalıdır ve bu durum cihazların tarih ve seri numarasını gösteren belgelerle ispatlanıp ihale dosyasında sunulmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda, istekli buna ilişkin taahhütnameyi ihale dosyasında sunmalıdır. Elden geçirilmiş cihazlar, kullanılmış parça ve malzeme ile üretilmiş cihazlar değerlendirmeye alınmayacaktır. Toplama ve fason olarak üretilmiş cihazlar değerlendirmeye alınmayacaktır.” ifadesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce yayınlanan 11.01.2017 tarihli ve 2017/1 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu Genelge’nin “Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Hizmet Alımları” başlıklı 3’üncü maddesinin 3.4’üncüi alt maddesinde “3.4. İdarece yapılan değerlendirme sonucu tıbbi cihaz hizmet alımı yoluyla temini uygun görülüyorsa;

3.4.1. Hizmet satın alımına karar verilen tetkik ve tedavi maksadıyla kullanılan tıbbi cihazlar 10 yaşından büyük olmayacaktır. Bu cihazların yaşları, imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Hizmet alımının bir yıldan fazla süreyi aşması halinde, sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 10 yılı geçmemiş olmasına dikkat edilecektir.

Ancak, hizmet alımı süresince tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik teknik şartnamelere hüküm konulması, cihaz için yedek parça taahhüdünün verilmesi ve cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması kaydıyla IMRT (yoğunluk ayarlı radyoterapi) veya ICRT (intrakaviter radyoterapi) veya IGRT (görüntü kılavuzluğunda radyoterapi) LİNAC, Bilgisayarlı Tomografi ile Magnetik Rezonans(MR) hizmet alımı ihalelerinde 10 yaş sınırı sözleşme süresi sonunda 13 yılı geçmeyecek şekilde uygulanabilecektir.” ifadeleri yer almaktadır.

(İhale ilan tarihi olan 11.04.2018 tarihinden sonra 24.04.2018 tarihli ve 2018/13 sayılı Genelge ile yukarıda aktarılan Genelge yürürlükten kaldırılmış, aynı madde metninde cihaz yaşının 10 yılı geçmemesi yönünde düzenleme yapılmıştır.)

İdare tarafından 19.04.2018 tarihli ilk Zeyilname ile yapılan ve Düzetme İlanı’na konu edilen söz konusu değişiklik ile ihale dokümanının Sağlık Bakanlığı’nın yukarıda aktarılan Genelge’sine uygun hale getirilmesi sağlanmıştır.

İdarece 18.05.2018 tarihinde düzenlenen 4’üncü Zeyilname ile Teknik Şartname’ye eklenen madde ile hizmete konu cihazın “hiç kullanılmamış ve orijinal olması” şartı getirilmesine karşın Düzeltme İlanı ile yapılan ve sözleşme sonunda 13 yaşı geçmeme şartının İdari Şartname’nin son halinde mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihale dokümanının Zeyilnameler neticesinde son halinde cihazların hiç kullanılmamış ve orijinal olması ile sözleşme sonu itibariyle 13 yaşı geçmemesi koşullarının birlikte aranması söz konusu olmakta, cihazların hiç kullanılmamış ve orijinal olması durumunun tarih ve seri numarasını gösterir belgeler ile kanıtlanması ve teklif ile birlikte sunulması istenilmektedir.

İhale İlanı ve İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemeleri, Sağlık Bakanlığı’nca yayınlanan 11.01.2017 tarihli ve 2017/1 sayılı Genelge’ye uygun olarak katılımı artırıcı nitelikte olup, belli koşullar dahilinde (hizmet alımı süresince tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik teknik şartnamelere hüküm konulması, cihaz için yedek parça taahhüdünün verilmesi ve cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması) sözleşme sonu itibariyle 13 yaşını geçmemiş cihazlar ile de ihaleye katılımı mümkün kılmaktadır. Bir cihazın belirli bir periyotta toplam kullanılabildiği süreden arızada kaldığı sürenin çıkartılması ile elde edilen ve aktif çalışma süresi olarak da ifade edilebilecek up-time süresinin %95 ve üzerinde aranmasının ise (diğer bir ifade ile, yıl boyunca arızalı olduğu gün sayısının 18 gün veya altında olması) kullanılmış ancak aktif kullanılabilirliği yüksek cihazlar ile de hizmet alımının gerçekleştirilebileceği anlamına geldiği değerlendirilmektedir.

Teknik Şartname’nin “Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Cihazı – 1” başlığı altında, “Genel Özellikler”1 başlıklı 1.2’nci maddesinin 1.2.24’üncü alt maddesinde yer alan “Her iki Linak Cihazı hiç kullanılmamış ve orijinal olmalıdır ve bu durum cihazların tarih ve seri numarasını gösteren belgelerle ispatlanıp ihale dosyasında sunulmalıdır.” düzenlemesi ile İdari Şartnamenin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan “isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgelerin teklif zarfı içerisinde sunulmasına yönelik düzenleme” dikkate alındığında, Teknik Şartnamenin söz konusu düzenlemesi artık bir İdari Şartname hükmü haline gelmiş olup, teklif zarfı içerisinde sunulması gereken bir yeterlik kriteridir. Bu durumda istekliler teklif zarflarında hem İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesi gereğince cihazın yaşına ilişkin belgeyi hem de Teknik Şartname’nin “Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Cihazı – 1” başlığı altında, “Genel Özellikler”1 başlıklı 1.2’nci maddesinin 1.2.24’üncü alt maddesi ve İdari Şartnamenin 7.5.4 maddesi gereğince hiç kullanılmamış olma şartına ilişkin belgeyi sunmak zorundadır. Bu düzenlemelerin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarenin hangi yeterlik kriterini uygulayacağı konusunda açık ve net olmadığı, idareyi tereddüde düşürebilecek ve farklı değerlendirmelere sebep olabilecek birbiriyle çelişen düzenlemeler olduğu değerlendirilmiştir.

Ayrıca, idare tarafından yapılan son değişiklik ile ihaleye katılımı artırıcı olarak yer verilen yukarıda aktarılan İlan ve İdari Şartname maddesinden farklı olarak, Teknik Şartname’de hizmete konu cihazın hiç kullanılmamış olma şartının teklif dosyasında tevsikine yönelik yeterlik kriteri olarak getirilmesi suretiyle ihaleye katılımı daraltıcı bir düzenlemenin yapılmasının ihale dokümanı içerisinde birbiri ile çelişen ve isteklileri cihazın yaşı ve kullanılmış olup olmaması konusunda tereddüde düşürücü nitelikte olduğu değerlendirildiğinden, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmakla birlikte 1’inci iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda, yukarıda yapılan değerlendirmeler ve tespiti yapılan aykırılıklar doğrultusunda “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararına katılmıyoruz.