KİK Kararı: 2018/UH.II-129

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/002
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 11.01.2018
Karar No : 2018/UH.II-129
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Köker Turz. Taş. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Malatya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/454843 İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Malatya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 23.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Köker Turz. Taş. ve Tic. A.Ş.nin 24.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2017 tarih ve 66577 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3100 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hacı Bayram Acun hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı 08.08.2014 tarihli ve 2014/432 esas numarası ile açılmış bir kamu davası bulunduğu, bu doğrultuda incelenmekte olan ihalenin 2’nci kısmının üzerinde bırakıldığı İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.nin açılan dava devam ettiği sürece kamu ihalelerine katılımının da yasaklanmış olması gerektiği, yargı organları tarafından gerekli bildirim yapılmamış olsa bile idarelerin ilgili talepler doğrultusunda inceleme yapması ve yasaklılığın teyit edilerek anılan isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakması gerektiği, EKAP üzerinden yasaklılık teyidi yapılırken ilgili istekli adına imza atmaya yetkili kişiler dahil tüm ortakları hakkında da yasaklama teyidinin yapılması gerektiği, ayrıca anılan istekli tarafından sunulan teklifte imzası bulunan kişi ile Hacı Bayram Acun’un imzası incelendiğinde teklifi imzalayan kişinin gerçekte kim olduğunun ortaya çıkacağı, bu durumun da teklifin yetkili kişiler tarafından imzalanmaması veya yetkili kişilerin imzalarının taklit edilerek imzalanması durumunu oluşturması nedeniyle anılan isteklinin teklifinin geçerli bir teklif olmamasına sebebiyet verdiği,

2. İncelenmekte olan ihalenin 2’nci kısmının üzerinde bırakıldığı İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük açıklamasının incelemesinin mevzuat uyarınca yeniden yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

...

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

…

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

...

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla; Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması… 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

...

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir…” açıklamaları,

Anılan Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “… 30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

…

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

…

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Muhtelif Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi

b) Miktarı ve türü: 8 Kısım Toplam 239 Adet Araç ve İş Makineleri Kiralama Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Maski Genel Müdürlüğü Yeni Hizmet Binası İkizce Köyü Yeşilyurt / Malatya” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatı gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.nin tüzel kişiliği adına yasaklılık sorgulamasının yapıldığı ve anılan istekli hakkında yasaklama kararının olmadığına ilişkin teyit belgesinin alındığı görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin iddiası doğrultusunda Hacı Bayram Acun hakkında kamu davası açılıp açılmadığının, dava açıldı ise kamu davası açıldığı tarih itibariyle anılan kişinin şirkette ortak olup olmadığının tespit edilerek İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.nin ihalelere katılıp katılamayacağı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.nin ortaklık yapısına ilişkin olarak Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi internet adresi olan “http://www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden yapılan incelemede elde edilen verilere göre; 03.07.2013 tarihli ve 8355 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirket hisselerinin tamamının Hacı Bayram Acun’a devredildiği, 27.08.2014 tarihli ve 8640 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ise şirket hisselerinin tamamının Hacı Bayram Acun tarafından Ayten Acun’a devredilerek şirket faaliyetlerine devam edildiği bilgisi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği üzere ilgili kişiler hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açılıp açılmadığı hususuna ilişkin olarak, 26.12.2017 tarihli ve E.2017/32652 sayılı yazı ile Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesinden “….Bu kapsamda yapılan incelemede Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi internet adresi üzerinden sorgulama yapılmış olup, İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.nin ortakları arasında farklı zamanlarda 34357971492 TC Kimlik No’lu Hacı Bayram Acun ve 34354971556 TC Kimlik No’lu Ayten Acun’un yer aldığı (Ek:2), ayrıca incelenmekte olan ihalede Ayten Acun’un 15008276166 TC Kimlik No’lu İhsan Acun’a vekalet verdiği (Ek:3) ve anılan istekli tarafından verilen teklifin de İhsan Acun tarafından imzalandığı görülmüştür.

Bu çerçevede, anılan şahıslar hakkında Mahkemenizde ihaleye fesat karıştırmak suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı bilgisi ile açılmış bir kamu davası var ise, buna ilişkin Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinin, iddianamenin Mahkemenizce kabul tarihinin, görülmekte olan davanın esas numarasının ve hakkında kamu davası açıldığının ilgiliye/ilgililere bildirildiği tarihin, açılan dava hakkında karar verilmiş ise söz konusu karara ilişkin bilgilerin tarafımıza ivedilikle bildirilmesi gerekmektedir.” talep edilmiştir.

08.01.2018 tarih ve 2018/1756 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesi Başkanlığının cevabi yazısında “Mahkememizin 2014/432 Esas sayılı dosyasına ilişkin iddianame, son duruşma zaptı ve sanık Hacı Bayram Acun’a iddianamenin tebliğinin gösteren tebligat parçası ekte gönderilmiştir.” ifadeleri yer almakta olup, ihale üzerinde bırakılan şirketin hisselerinin tamamına sahip olan Ayten Acun ve teklifi imzalayan İhsan Acun’a yönelik olarak ise herhangi bir belgenin gönderilmediği görülmüştür. Anılan yazının ekindeki belgelerden Hacı Bayram Acun hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dava açıldığı ve duruşma tutanağından da mahkeme sürecinin halen devam ettiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama modülü üzerinden yapılan incelemede de Hacı Bayram Acun hakkında 11.08.2014 tarihinde kamu davası açıldığı ve yasaklılık bitiş tarihinin de “yargılama sonuna kadar” olarak belirtildiği, Ayten Acun ve İhsan Acun hakkında ise yasaklılık kaydının bulunmadığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, Hacı Bayram Acun hakkında 11.08.2014 tarihinde kamu davası açıldığı, kamu davasının açıldığı tarihte Hacı Bayram Acun’un İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.nin bütün hisselerine sahip tek ortağı olduğu, bu tarihten sonra 19.08.2014 tarihinde Hacı Bayram Acun’un bütün hisselerini Ayten Acun’a devrederek, anılan şirket ile ortaklık ilişkisinin son bulduğu dikkate alındığında, kamu davası açıldığı tarihte şirket hisselerinin tamamına sahip ortak Hacı Bayram Acun hakkında kamu davası açıldığı tarihten sonra hisselerini devretmesi nedeniyle ortağı olduğu İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.nin de ihalelere katılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Öte yandan, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklifte imzası bulunan kişi ile Hacı Bayram Acun’un imzası incelendiğinde teklifi imzalayan kişinin gerçekte kim olduğunun ortaya çıkacağı, bu durumun da teklifin yetkili kişiler tarafından imzalanmaması veya yetkili kişilerin imzalarının taklit edilerek imzalanması durumunu oluşturması nedeniyle anılan isteklinin teklifinin geçerli bir teklif olmamasına sebebiyet verdiği iddiası açısından inceleme yapıldığında ulaşılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinde “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idare tarafından şikâyet üzerine alınan kararda belirtilen hususlar hâriç, şikâyet başvurusunda yer almayan hususların itirazen şikâyete konu edilemeyeceği, itirazen şikâyet başvurularının incelenmesinde şikâyet dilekçesinde yer almayan hususların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, idare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen şikâyet dilekçesi incelendiğinde teklifin yetkili kişiler tarafından imzalanmaması veya yetkili kişilerin imzalarının taklit edilerek imzalanması durumunu oluşturması nedeniyle anılan isteklinin teklifinin geçerli bir teklif olmamasına sebebiyet verdiğine ilişkin iddianın idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği görüldüğünden, anılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, söz konusu iddianın itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde dikkate alınmaması gerektiği, bu itibarla da başvuru sahibinin anılan iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde yukarıda da kısmen belirtildiği üzere “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

...

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

...

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un itirazen şikâyet başvurularını düzenleyen 56’ncı maddesinde Kurum tarafından yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin iddiaları, eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlandırılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde “başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller”in itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş, 15’inci maddesinde, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesi çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, aynı Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer almaktadır.

Diğer taraftan, anılan Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri belirlenmiş olup, bu görevler arasında ihale komisyonunun yerine geçip tüm yeterlik değerlendirmesini idare adına yapma görevi yer almamaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik yer verdiği hususlar, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan isteklinin açıklamasını nasıl yapması gerektiğinden veya aşırı düşük teklif açıklamasının nasıl incelenmesi gerektiğinden ibaret olup, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yapılan açıklamalar doğrultusunda aşırı düşük teklif açıklamasının yeniden incelenmesi talep edilmektedir.

Kurum’un ihale komisyonlarının yerine geçerek re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı, herhangi bir iddia niteliği içermeyen ve hukuka aykırılığı somut bir biçimde dile getirilmeyen başvuruların şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, başvuru sahibinin idarenin işlem veya eylemlerine yönelik olarak herhangi bir hukuka aykırılık iddiasına yer vermediğinden İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük açıklamasına ilişkin iddianın reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin ihalenin 2’nci kısmına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyete konu kısmın yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 7.415,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 14.832,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 7.417,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İkizler Tur Taş. İnş. Ener. Pet. Ürün. Tar. ve Hay. Hiz. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.