KİK Kararı: 2018/UH.II-1256

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/037
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 27.06.2018
Karar No : 2018/UH.II-1256
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Meditera İthalat ve İhracat Anonim Şirketi,

VEKİLİ:

Burak KIRCA,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/82239 İhale Kayıt Numaralı “Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi 36 Ay Süreli Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi 36 Ay Süreli Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Meditera İthalat ve İhracat Anonim Şirketinin 09.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.05.2018 tarih ve 30812 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.05.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/909 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin yapıldığı gün ve saatte firma yetkililerinin ihale salonunda hazır bulunduğu, teklif zarflarının açılması esnasında İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinin 3’üncü fıkrası gereği Karmentis Tanı Hizmetleri Tic. ve Ltd. Şti. firması tarafından ihale dosyasında “Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi” evrakının sunulduğunun ihale komisyonu tarafından istekli firmalara sözlü olarak duyurulduğu,

Firmalarının temsilcisi tarafından sözlü soruya cevaben ihale komisyonunun, Karmentis Tanı Hizmetleri Tic. ve Ltd. Şti. firmasının Kemoterapik İlaç Hazırlama Sistemleri ile ilgili olarak OncoEra markası, Kemoterapik İlaç Uygulama Sistemleri ile ilgili olarak ise BBraun markasının teklif edildiğinin belirtildiği,

a) Medikal departmanları tarafından konunun teknik anlamda incelenmesi neticesinde; Karmentis Tanı Hizmetleri Tic. ve Ltd. Şti. firmasının teklif ettiği BBraun markalı infüzyon sistemlerinin, Teknik Şartname’nin 7.6.7’nci maddesinde açık bir biçimde tarif edilen “Set ilaç uygulaması esnasında hastadan seti ayırmadan ve açık sisteme dönüştürmeden oluşabilecek havayı çıkarabilme özelliğine sahip olmalıdır.” düzenlemesine uymadığı,

Kemoterapi Ünitesi’nde hali hazırda kullanılmakta olan bu teknolojinin artık kullanılamayacağı, kemoterapi tedavisi neticesinde immün sistemleri zayıflamış olan hastaların damar yolları enfeksiyona açık hale geleceği, ilaç doz kaybının oluşacağı ve çalışan personelin kimyasal kontaminasyona maruz kalacağı,

Sağlık Bakanlığınca kemoterapi ünitelerinde yaşanması muhtemel bu olumsuzlukların önüne geçilmesi amacıyla yayımladığı 08.04.2016 tarihli ve EH-13 no’lu Kemoterapi Ünitesi ve Kemoterapi İlaçlarının Sunumuna İlişkin Talimatın bu minvalde düşünülmesi gerektiği, idarenin şikâyeti üzerine verdiği kararda her ne kadar sette oluşabilecek havanın damar yolu bağlantısı kısmında yer alan Y hattından, seti hastadan ayırmadan luerlock enjektör ve kapalı sistem konnektör yardımı ile çıkartabildiği, kapalı sistemin bozulmadığı, hava ile enjektöre çekilebilecek ilacın tekrar ilaç uygulama setine verilebildiği ve doz kaybının yaşanmadığı belirtilmişse de teklif edilen ürünlerin Sağlık Bakanlığının 08.04.2016 tarihli ve EH-13 no’lu Kemoterapi Ünitesi ve Kemoterapi İlaçlarının Sunumuna İlişkin Talimatı ve Teknik Şartnamenin 7.6.7’inci maddesi göz önüne alınarak değerlendirilmiş olması durumunda, teklif edilen sistemin “Set ilaç uygulaması esnasında hastadan seti ayırmadan ve açık sisteme dönüştürmeden oluşabilecek havayı çıkarabilme” özelliğine sahip olmadığının görüleceği,

b) Teklif edilen ürünün Teknik Şartnamenin 7.6.7’nci maddesinde yer alan “Set çoklu ilaçların tek set üzerinde ardışık ya da eş zamanlı şekilde hastaya kapalı olarak uygulanmasını sağlamalıdır.” düzenlemesine de uymadığı, ürünün bu nitelikleri taşımadığının idare tarafından da kabul edildiği, idarece verilen cevap incelendiğinde teklif edilen infüzyon pompa cihazıyla eş zamanlı gönderim yapılamadığının tespit edildiği ve bu durumun karara yazıldığının görüldüğü, dolayısıyla idarece açık ve net bir biçimde teklif edilen ürünün Şartname’ye aykırı olduğunun kabul edildiği, eş zamanlı ve ardışık ilaçların tam kapalı sistemle tek set ve tek pompayla gönderilemeyecek olmasının klinik koşullarda kullanıcı personelin hayatını zorlaştıracağı, hastaların tedavisinin aksamadan sürdürülebilmesi ve tedavinin etkinliği için büyük sorun teşkil edeceği,

2. Karmentis Tanı Hizmetleri Tic. ve Ltd. Şti. firması tarafından teklif edilen BBraun markalı infüzyon sistemlerinin, Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinin ilk bendinde açık bir biçimde tarif edilen “Cihaz, intra venöz, kan ve kan ürünleri infuzyonuna uygun olmalıdır.” düzenlemesine de uymadığı,

Teknik Şartname’de yer alan ilgili düzenleme gereğince teklif edilen sistemlerin kan ve kan ürünlerinin mekanik hemolize uğramadan infüze edilebilmesi hususunda peristaltik prensiple çalışan pompalarla yapılan 2 ayrı klinik çalışma neticesinde ortaya çıkan menfi bulguların, komisyona sunulduğu, klinik bulguların delil olarak İdarenin takdirine sunulduğu halde, bu bulgular değerlendirilmeden katalog üzerinden değerlendirme yapılarak şikâyetin reddi yoluna gidildiği, bu değerlendirmenin hatalı olduğu, ilaç uygulama süresi ve dozu kontrol altında tutulması gerektiği, doz ve süre ayarlamayı mümkün kılan infüzyon pompaları ve uygulama setlerinin bu nedenle tercih edildiği, bu uygulama sürecinde kemoterapi ilacının herhangi bir nedenle açıkta kalması, yüzeylere bulaşması veya havaya karışması halinde kemoterapi uygulama görevlileri (doktor ve hemşireler), hastabakıcılar ve uygulama merkezlerinde hastalarına refakat eden hasta yakınları bu riske maruz kalacağı, bu nedenle hastanelerin uygulama sürecinde kullanılacak sistemlerin kapalı olmasını tercih ettikleri,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereğince ihalede rekabetin ihlal edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan, “Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi 36 Ay Süreli Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı” işi olduğu ve ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 9 adet ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, 19.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 adet teklif verildiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Karmentis Tanı Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise başvuru sahibi Meditera İthalat ve İhracat Anonim Şirketinin belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü,

Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Kabul başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme konusu iş tamamlandığında yüklenici yapılmış olan hizmet işinin kabulün yapılması için idareye yazılı olarak başvuruda bulunur. Bu başvuru üzerine, kontrol teşkilatınca yapılan ön inceleme sonucunda işin kabule uygun bulunması halinde durum, “Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi” (standart form-KİK56.0/H) düzenlenmek suretiyle yetkili makama bildirilir. Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesinin yetkili makama sunulduğu tarihten itibaren on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenecek süre içinde yetkili makamca, Yönetmeliğin 5 inci maddesine göre, muayene ve kabul komisyonu oluşturulur ve durum yükleniciye yazılı olarak bildirilir.

Kontrol teşkilatı tarafından hizmette önemli ve hizmetin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik veya kusurların bulunduğu tespit edilirse durum idareye bildirilir ve kabul aşamasına geçilmeyerek Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü maddesinin (a) fıkrası hükümlerine göre hareket edilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…

7.5.2.

…

3- İstekliler, teklif edeceği sistemle ilgili Teknik Şartnamede yer alan maddelere karşılık gelecek şekilde yetkili kişi tarafından imzalanmış ve kaşelenmiş bir şekilde “Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi” düzenleyecekler ve bu belgeyi teklifleri ile birlikte vereceklerdir….” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. Sağlık tesisi bünyesinde ayaktan ve yatarak kemoterapi alacak hastaların tedavilerinin uygulanabilmesi için hastaneler tarafından gösterilecek uygun bir yere, Sağlık Bakanlığı 2005/167 sayılı genelge, asgari koşulları sağlayan ve Sağlık Uygulama Tebliğinde (SUT), belirtilen şart ve koşullar doğrultusunda, Merkezi bir alanda, hastanın protokolünde belirtildiği şekilde, kemoterapi ilaç ve/veya ilaçlarının tam otomatik / robotik sistemlerle hazırlanmasıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7.6.7’nci maddesinde “Set ilaç uygulaması esnasında hastadan seti ayırmadan ve açık sisteme dönüştürmeden oluşabilecek havayı çıkarabilme özelliğine sahip olmalıdır. Set çoklu ilaçların tek set üzerinde ardışık ya da eş zamanlı şekilde hastaya kapalı olarak uygulanmasını sağlamalıdır. Serum gönderme sırasında tam kapalı sistem oluşturulmalı, hastaya veya ortama hava gönderme ve kontaminasyon riskini oluşturmamalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 12’nci maddesinin 1’inci fıkrasında “Cihaz, intra venöz, kan ve kan ürünleri infüzyonuna uygun olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, dokümanın ilana yansımayan hükümlerine yönelik olarak şikayet başvurularının dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı anlaşılmaktadır.

EKAP üzerinden yapılan sorgulamada dokümana yönelik olarak 3 istekli olabilecek tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusunda bulunanlar arasında yer alan başvuru sahibinin şikayet başvurusunun 22.03.2018 tarihinde yapıldığı, 19.04.2018 tarihinde yapılan ihaleye başvuru sahibi tarafından da teklif verildiği, bununla birlikte dokümana yönelik olarak Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı, sonuç olarak dokümanın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesinden isteklilerce yetkili kişi tarafından imzalanmış ve kaşelenmiş bir şekilde “Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi” düzenleyecekleri ve bu belgeyi teklifleri ile birlikte verecekleri anlaşılmaktadır. İhale dokümanı düzenlemelerinin incelenmesi neticesinde isteklilerden teklif edilen sete yönelik katalog sunulacağı veya ihalede demo yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir. Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda kataloğa ilişkin herhangi bir satır açılmadığı görülmüştür. Bu durumda söz konusu ihalede teklif değerlendirmelerinin Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi üzerinden yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

19.04.2018 tarihinde ihale komisyonu tarafından düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda 3 istekli tarafından da Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi’nin sunulduğu görülmüştür.

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale komisyonu teknik üyesinin katalog üzerinden yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda özetle “…Yapılan değerlendirmeler sonucunda, teklif edilen kemoterapi ilaç uygulama seti ve infüzyon pompa cihazının itiraza konu olan maddeleri karşıladığı, teknik şartnameye aykırı bir durumun olmadığı tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiş olmakla birlikte, söz konusu ihalede değerlendirmelerin Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi üzerinden yapılması gerekmektedir.

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Karmentis Tanı Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi tarafından teklifi kapsamında Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinin sunulduğu, belge üzerinde kaşe ve imzanın yer aldığı, anılan belgenin 7.6.7’nci maddesinde “Set ilaç uygulaması esnasında hastadan seti ayırmadan ve açık sisteme dönüştürmeden oluşabilecek havayı çıkarabilme özelliğine sahiptir. Set çoklu ilaçların tek set üzerinde ardışık ya da eş zamanlı şekilde hastaya kapalı olarak uygulanmasını sağlamaktadır. Serum gönderme sırasında tam kapalı sistem oluşturmakta, hastaya veya ortama hava gönderme ve kontaminasyon riskini oluşturmamaktadır.” aynı belgenin 12’nci maddesinin ilk bendinde ise “ Cihaz, intra venöz, kan ve kan ürünleri infüzyonuna uygundur.” şeklinde cevabi ifadenin yer aldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede ihale konusu işin kemoterapi ilaçlarının tam otomatik/robotik sistemlerle hazırlanması hizmet alımı işi olduğu, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Karmentis Tanı Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinin 7.6.7’nci maddesi ile 12’nci maddesinin ilk fıkrasının Teknik Şartname ile uyumlu olduğu, bunun yanında ihaleye 3 adet teklifin verildiği ve idarece tüm tekliflerin geçerli teklif olarak değerlendirildiği görülmüştür. Söz konusu ihalede katalog üzerinden değerlendirme yapılmayacağı, ihale komisyonunca teklif edilen cihazın uygunluğunun Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi üzerinden yapıldığının anlaşıldığı, söz konusu sete yönelik ihale dokümanında teklif ile birlikte sadece Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi istenmesine yönelik düzenleme yapılması konusundaki sorumluluğun idareye ait olduğu, ayrıca teklif edilen setin istenilen kriterlere uygun olup olmadığı denetiminin muayene ve kabul aşamasında idarece gerçekleştirileceği ve söz konusu denetimin idarenin sorumluluğunda olduğu, Teknik Şartnameye uygun olmayan cihaz sunulması ve bu kapsamda uygun ilaç hazırlanmaması durumunda İdarece sözleşmenin feshi, kesin teminatın kaydedilmesi ve yasaklama yollarına başvurabileceği dikkate alındığında başvurusu sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin teklif edilen ürünün Teknik Şartnamenin 7.6.7’nci maddesine istenilen nitelikleri taşımadığının idare tarafından da kabul edildiği, idarece verilen cevap incelendiğinde teklif edilen infüzyon pompa cihazıyla eş zamanlı gönderim yapılamadığının tespit edildiği ve bu durumun karara yazıldığının görüldüğü, dolayısıyla idarece açık ve net bir biçimde teklif edilen ürünün Şartname’ye aykırı olduğunun kabul edildiği iddia edilmekte ise de,

Teknik Şartname’nin 7.6.7’nci maddesinde yer alan düzenlemede, setin çoklu ilaçların tek set üzerinde ardışık ya da eş zamanlı şekilde hastaya kapalı olarak uygulanmasını sağlanmasının istendiği, bu düzenlemeye göre teklif edilen cihazın ya ardışık olacak şekilde ya da eş zamanlı şekilde uygulanmasının sağlanması gerektiğinin anlaşıldığı, şikayet başvurusu üzerine idarece yapılan incelemede teklif edilen infüzyon pompa cihazıyla eş zamanlı gönderim yapılamadığı ancak bir seferde farklı seviyelerde infüzyon hızı ayarlanabildiği ve çoklu set yardımı ile ilaç bağlantılarında yer alan klemplerin sırasıyla açılıp kapanması ile ardışık infüzyon yapılabildiğinin ifade edildiği, dolayısıyla idarece setin çoklu ilaçların tek set üzerinde ardışık olarak uygulanması kriterini sağladığı sonucuna ulaşıldığı, bu çerçevede idarece anılan kriterlerin sağlanmadığının kabul edildiği yönündeki iddia yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.