KİK Kararı: 2018/UH.II-1077

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/031
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 31.05.2018
Karar No : 2018/UH.II-1077 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi Ortak Girişimi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/92410 İhale Kayıt Numaralı “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından 10.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” ihalesine ilişkin olarak Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi Ortak Girişimi nin 25.04.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.04.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.05.2018 tarih ve 26403 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/762 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Özel ortakları İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketinin ihale konusu alanda faaliyette bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, ortakları tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu işle uyumlu olduğu ve bu durumun idarece de kabul edildiği, ticaret kanunu kapsamında şirketlerin faaliyet alanı sınırlamasının bulunmadığı, iş deneyim belgelerinin ihale konusu işin faaliyet alanları içerisinde bulunduğunun kabulüne yetmemesi durumunda dahi faaliyet alanlarını gösterir belgenin eksik bilgi/belge olarak kabul edilip tamamlatılabileceği,

2. Özel ortakları İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik amaçlı sunulan “hizmet sözleşmesinin idarece işin süresinin sözleşmenin 8.2’nci maddesine göre 1 yıl iki ay olduğu görülmekle birlikte sözleşmenin 9.1’inci maddesine göre işin 1 yıllık kısmının değerlendirilmesi gerektiği ve bu bir yıllık hizmet için düzenlenen faturaların dikkate alınması durumunda fatura toplam tutarlarının güncellenen tutarının ihalede istenen iş deneyim kriterini karşılamadığı” şeklinde değerlendirilmesinin uygun olmadığı zira sözleşmenin süresinin 2 ay opsiyonlu olmak üzere toplamda 14 ay olduğu, işin 2 aylık opsiyonlu kısmının da aynı sözleşme kapsamında yapılmış olması sebebiyle iş deneyimlerinin 14 aylık toplam fatura tutarları üzerinden değerlendirilmesi gerektiği,

3. Pilot ortakları Pusula Call Center iletişim A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan, “işverenin Türk Telekom grubu şirketler olan TTNET A.Ş., Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Türk Telekomünikasyon A.Ş. olduğu ana sözleşmede sözleşme bedeline ve işin süresine yer verilmediği, sözleşme kapsamında düzenlenen faturaların bir araya getirilmesi suretiyle iş deneyiminin tevsik edilmeye çalışıldığı, bu ana sözleşme kapsamında düzenlenen 5 adet protokolün ve 3 adet iş emrinin bulunduğu, her bir protokol ve iş emirlerinin ayrı birer sözleşme ve iş deneyim tutarı olarak kabul edilmesi gerektiği ve bu noktadan hareketle şirketler grubuna dahil üç ayrı şirket adına kesilen faturaların üç ayrı sözleşme kapsamında düzenlenen faturalar gibi değerlendirilerek ayrı ayrı toplanarak değerlendirilmesi durumunda ulaşılan üç ayrı toplam fatura tutarlarının güncellenmiş değerlerinin hiçbirinin pilot ortak tarafından ihalede karşılanması gereken iş deneyim tutarını karşılamaya yetmediği” gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, zira ana sözleşmenin üç ayrı şirketi bünyesinde barındıran şirketler grubu ile imzalandığı, protokol ve iş emirlerinin bu ana sözleşme kapsamında imzalandığı ve ana sözleşmenin ayrılmaz parçası oldukları, ana sözleşmede sözleşme bedeline ve süresine yer verilmese de sözleşme bedellerinin ve sürelerinin şirketler grubunda yer alan şirketler ile ayrı ayrı yapılan protokollerle belirlendiği, ihale mevzuatında işveren tarafında 3 ayrı şirketin bulunmasını engelleyen herhangi bir hüküm bulunmadığı, kaldı ki bu üç ayrı şirketin piyasada Türk Telekom adı ile faaliyet göstermekte olduğu, bu şirketlerin tek bir ortak yönetim yapısına sahip olmaları sebebiyle iş deneyimlerinin tek bir sözleşme üzerinden tüm fatura tutarlarının toplanması suretiyle değerlendirilmesi gerektiği,

4. Tekliflerinin, “pilot ortak tarafından toplamda 84 adet fatura sunulduğu, faturalarda birim fiyatın detaylı olarak belirtilmediği, fatura eki hizmet cetvelleri üzerinde faturanın eki olduklarına ilişkin herhangi bir ibarenin olmadığı ve tarafların imzalarının bulunmadığı, sunulan faturalar ile protokollerin ilişkilendirilmesinin yapılamadığı ve belge bedellerinin komisyonca hesaplanamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, faturaların uygulama ayında ifa edilen hizmetin karşılığı olması sebebiyle birim fiyatları içeremeyeceği, fatura eki ödeme cetvellerinde yer alan hesaplamaların protokollerde yer alan performans kriterleri ve ilgili aydaki kampanya özelinde ulaşılan değerler olduğu, fatura eki cetvellerin sunulması zorunlu bir belge olmadığı ve sadece ek bilgi sağlanması amacıyla sunulduğu, bu sebeple sunulması zorunlu olmayan belgeler üzerinde yer alan tutarlar ve bu belgelerde imzaların bulunmaması gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,

5. İş deneyimini tevsik amacıyla sundukları “ana sözleşme, ek protokol ve iş emirlerinin eki olarak işveren adına imza atan yetkililerin imza sirkülerinin bulunmadığı, imza sirkülerinin belgelerin bütünlüğü açısından önem arz ettiği” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, zira iş deneyimini tevsik amacıyla sundukları özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak sunulan sözleşmelerde sözleşme eki olarak imza sirküleri sunma zorunluluklarının bulunmadığı, yeterlik kriteri olarak istenen imza sirkülerini ise teklif zarfında sundukları, ayrıca sözleşmenin eki olarak sundukları teknik şartnamede işverenin imzasının bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının da mevzuata aykırı olduğu,

6. Taraflarına yapılan yanlış değerlendirme sonucunda, taraflarının ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarları arasındaki farkın büyüklüğü dikkate alındığında kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesinin ihlal edileceği, ihale üzerinde bırakılanın teklif tutarının yaklaşık maliyetin altında olmasının bu durumu değiştirmeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından 10.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” işi olduğu, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye 3 isteklinin katıldığı, isteklilerden Pusula Call Center İletişim A.Ş.- İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi İş Ortaklığının özel ortağının istekli sıfatını kazanamadığı ve sunduğu iş deneyim belgesinin güncellenen tutarının ihalede istenen iş deneyim kriterini karşılayamadığı, pilot ortağın ise sunduğu iş deneyimini gösterir belgelerin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin iki geçerli teklif sahibi istekliden Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, diğer geçerli teklif sahibi istekli Global Bilgi Pazarlama Dan. ve Çağrı Serv. Hizm. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”, istekli, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” olarak tanımlanmıştır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 39’uncu maddesinde ticaret unvanının kullanımının zorunluluğuna ilişkin olarak “(1) Her tacir, ticari işletmesine ilişkin işlemleri, ticaret unvanıyla yapmak ve işletmesiyle ilgili senetlerle diğer belgeleri bu unvan altında imzalamak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un 43’üncü maddesinde anonim, limited ve kooperatif şirketlerde ticaret unvanının nasıl belirlenmesi gerektiği hususu “(1) Anonim, limited ve kooperatif şirketler, işletme konusu gösterilmek ve 46 ncı madde hükmü saklı kalmak şartıyla, ticaret unvanlarını serbestçe seçebilirler….” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

İhalede benzer iş olarak kabul edilecek işler İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Kamu Kurum ve Kuruluşları veya Özel Şirketler veya Bankalara, Telefon hatları üzerinden verilen rehberlik veya müşteri hizmetleri veya çağrı merkezi hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un anılan hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

İdarece, özel ortak İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketinin faaliyet alanının hem sundukları ticaret sicil gazeteleri hem de ticaret sicil gazetesinin resmi internet adresi üzerinden tespit edilemediği, bu durumda özel ortağın istekli sıfatını kazanamadığı gerekçesiyle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Özel ortak İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından teklif zarfı kapsamında 17.10.2017 tarihli ve 8675 sayılı ve 29.11.2016 tarihli 9208 sayılı ticaret sicil gazeteleri sunulmuş olup, gazetelerde isteklinin faaliyet alanına ilişkin bir bilgi yer almamakla birlikte, ticaret siciline tescil edilen ve sicil gazetesinde ilan olunan ticaret unvanının “İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi” şeklinde olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nun 43’üncü maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde sermaye şirketlerinin ticaret unvanını seçerken işletme konusu göstermelerinin şart olduğu, tescil ve ilan olunan ticaret unvanı içerisinde açık bir şekilde “telekomünikasyon, elektronik servis hizmetleri” ifadesinin yer aldığı, ihale konusu işin çağrı hizmeti alımı olduğu, İdari Şartname’de benzer işin “müşteri hizmetleri ve çağrı hizmetleri” şeklinde belirlendiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, özel ortağın ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca özel ortak tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla ihaleye sunulan “İletişim Merkezi Hizmet Alımı Sözleşmesi” de isteklinin bu alanda faaliyet gösterdiğini destekler nitelikte olup, iş ortaklığının anılan gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Özel ortak İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi iş deneyimini tevsik amacıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesi çerçevesinde 30.12.2016 tarihinde imzalanmış “İletişim Merkezi Hizmet Alımı Sözleşmesini” sunmuştur.

Anılan sözleşmenin “Sözleşme Süresi ve Süre Uzatma Verilebilecek Haller” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. Taraflar arasında imzalanan işbu sözleşme son imza tarihi itibariyle yürürlüğe girecek olup hizmetin verilme süresi iletişim merkezinin belirtilen lokasyonlarda en geç 01.01.2017 tarihinde kurulmasını müteakip iş başlangıç tutanağının tarafların proje yöneticilerince imzalanması tarihinden itibaren 31.12.2017 tarihine kadar olacaktır…

…

8.3. … sözleşme bitimi tarihinden önce yazılı olarak sözleşmenin uzatılmasını bir yazı ile firmaya bildirmesi halinde sözleşme süresi aynı şartlarda ve birim fiyatlar(ÜFE+TÜFE)/2 oranında arttırılarak 2 (iki) aya kadar uzatılabilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan sözleşmenin “Sözleşme Bedeli ve Ödemeler” başlıklı 9’uncu maddesinde ise “9.1. Bu sözleşme personel ücretleri açısından birim fiyat sözleşmesidir. Buna göre, firma tarafından teklif edilen ve Ek-C’de sunulan birim fiyat cetveline göre hesaplanan aylık birim fiyatların (875.000,00*12 ay) toplam sonucu KDV hariç 10.500.000,00 TL bedel üzerinden akdedilmiştir… İşbu maddede tespit edilen toplam sözleşme bedeli ve aylık ödeme tutarları sözleşme hükümleri kapsamında değişiklik gösterebilir.

9.2. Ödemeler aylık olarak kabul işlemlerinden sonra, hizmetlere ilişkin ekli birim fiyat cetvelindeki birim ücretlere göre hesaplanmış aylık hakedişlere göre firmanın keseceği faturaya istinaden Türksat tarafından firmaya ödenir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme ekinde iş sahibi tarafından sözleşmenin 2 ay daha uzatıldığına ilişkin 29.12.2017 tarihli yazının, sözleşme kapsamında düzenlenmiş 14 adet faturanın ve bu faturalara ilişkin icmalin ve sözleşme konusu iş kapsamında çalışmış personele ilişkin sigorta hizmet listeleri ile tahakkuk fişlerinin sunulduğu tespit edilmiştir.

İhtilaf konusu husus, sözleşme kapsamında sunulan 12 aylık faturaların toplamına göre mi yoksa iki aylık süre dahil olmak üzere toplam 14 aylık faturaların toplamına göre mi iş deneyim tutarının hesaplanması gerektiğine ilişkindir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

(b) Yurt dışında gerçekleştirilen işlerde, o ülkenin resmi kurumları tarafından düzenlenmiş iş deneyimini gösteren belgeler veya sözleşme ve bu sözleşmeye bağlı olarak düzenlenen fatura örnekleri veya fatura örneğinin o ülkenin yetkili makamları tarafından onaylı suretleri ya da fatura dengi belgeler iş deneyimini gösteren belgeler olarak kabul edilir. Bu kapsamda sunulan belgelerin, o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi, sözleşmede; iş sahibinin adı ve soyadı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve iş tanımı, yüklenicinin adı ve soyadı veya ticaret unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim ve/veya kabul tarihinin gösterilmesi zorunludur.

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır. İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak iş deneyim tutarı hesaplanır. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.

(g) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortak tarafından gerçekleştirilen iş kısmına yönelik tutar iş deneyim tutarı olarak kabul edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Özel ortak İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından imzalanmış sözleşmenin aylık birim fiyat üzerinden bağıtlandığı ve süresi belirli bir sözleşme olduğu hususu açıktır.

Sözleşme süresinin tespiti, bir başka ifadeyle hangi tarihte başlayıp hangi tarihte biteceği hususunda verilecek karar, 12 aylık faturaların toplamının mı yoksa 14 aylık faturaların toplamının mı esas alınacağı konusunda belirleyici olacaktır.

Söz konusu sözleşme metni bu çerçevede incelendiğinde; sözleşmede sözleşme süresine ilişkin asgari (12 ay) ve azami bir sürenin (12+2=14 ay) belirlendiği, sözleşme süresine ilişkin yapılan bu belirlemenin doğrudan doğruya sözleşme metninde yapıldığı, sözleşme süresinin sınırsız veya belirsiz olmadığı, aksine 12 artı 2 ay şeklinde ilgili sözleşme maddesinde sınırlandırıldığı, sözleşme kapsamında gerçekleştirilecek iki aylık ek işin işverenin tek taraflı talebine bağlı olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, iki aylık süre içerisinde gerçekleştirilen işlerin yeni bir iş olarak değerlendirilemeyeceği ve sözleşmenin bütünlüğü çerçevesinde tek bir sözleşme kapsamına giren işler olduğu sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmayan sözleşmelerde, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihinin kabul tarihi olarak dikkate alınacağı, bu düzenlemenin delaletiyle de somut olayda son olarak düzenlenen iki aya ilişkin faturaların da iş deneyiminde esas alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde, anılan özel ortağın iş deneyim tutarının (14 ay * 875.000) 12.250.000 TL, bu tutarın güncellenmiş halinin ise 15.104.006,99 TL olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu çerçevede, özel ortak tarafından başvuru konusu ihalede sağlanması gereken iş deneyim tutarının asgari 15.041.925,54 TL olduğu dikkate alındığında, anılan özel ortağın asgari iş deneyim tutarının üzerinde bir tutarla iş deneyimimi tevsik ettiği ve iş deneyimi kriteri yönünden yeterli olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin pilot ortağı Pusula Call Center İletişim A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla Türk Telekom Grubu Şirketler (TTNET A.Ş., Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş.) ile imzalanmış “Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesi”nin sunulduğu,

Sözleşmenin “Taraflar” başlıklı 1’inci maddesinde “İşbu çağrı hizmetleri sözleşmesi bir tarafta TTNET A.Ş. ve Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş. ile diğer tarafta Pusula Strateji ve Çağrı Merkezi İletişim Ltd. Şti. arasında aşağıda yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir. İş bu sözleşme kapsamında Türk Telekom, TTNET ve AVEA birlikte “grup şirketleri” veya “TTG”, ayrı ayrı grup şirketi; her bir şirket ayrı ayrı “Taraf”, grup şirketleri ile yüklenici birlikte “Taraflar” olarak anılacaktır.” düzenlemesinin,

“Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Sözleşme: bu çerçeve sözleşme ve tüm diğer eklerini,

Ek Protokol: Sözleşme kapsamında TTG tarafından tedarikçiden yapılacak alıma ilişkin özellikli hususları ve bu hususlara binaen düzenlenecek ek sözleşmeyi… ifade etmektedir.

Hizmetler: Yüklenici tarafından verilecek olan ve detayları işbu Sözleşme ekinde yer alan-Sözleşmeye eklenecek olan ön ofis hizmetleri, dışa arama ve çağrı karşılama yapma gibi tüm hizmetleri başta olmak üzere her bir Ek Protokol üzerinden detayları ve çerçevesi açıklanan olan hizmetler”” düzenlemelerinin,

“Sözleşmenin konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde “İşbu sözleşmenin konusu, yüklenici tarafından verilecek olan, tür ve detayları ek protokoller dahil işbu sözleşme eklerinde yer alan, ön ofis hizmetleri, çağrı karşılama hizmetleri, dışa arama yapma gibi tüm çağrı merkezi hizmetlerinin sunumuna ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesidir” düzenlemesinin,

“Bedel, Ödeme Koşulları ve Diğer Mali Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. İşbu sözleşme çerçeve niteliğinde olup, bedele ilişkin detaylar ek protokoller ile belirlenecektir.” düzenlemesinin,

“Süre ve Yürürlük” başlıklı 19’uncu maddesinde “19 ana maddeden oluşan bu sözleşme tarafların yetkili temsilcilerince okunarak bir asıl nüsha halinde 01/07/2015 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 25/08/2015 tarihinde imzalanmıştır.” düzenlemesinin bulunduğu, sözleşmenin TTNET A.Ş., Türk Telekomünikasyon A.Ş., AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş. ve pilot ortak Pusula Call Center iletişim A.Ş. yetkilileri tarafından imza altına alındığı tespit edilmiştir.

Pilot ortak tarafından ana sözleşme kapsamında 5 adet ek protokol ve 3 adet iş emrinin ve bu belgelere ek olarak TTNET A.Ş., Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından pilot ortağa çekilen fesih ihbarlarının, sözleşmelere ilişkin olarak düzenlenen faturalar ile SGK hizmet listelerinin ve tahakkuk fişlerinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan çerçeve sözleşme kapsamında imzalanmış ek protokollerin ilgili maddelerinde, ek protokollerin amacının ana sözleşme kapsamında genel çerçevesi belirlenen hizmetlerin özel şartlarının tespiti olduğu, ek protokollerin ana sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu ve ana sözleşme ile birlikte yorumlanacağı açıkça düzenlenmiştir.

Anılan sözleşme maddelerinden imzalanmış sözleşmenin bir çerçeve (ana) sözleşme niteliğinde bulunduğu, sözleşmenin bir tarafının grup şirket olarak adlandırılan Türk Telekomünikasyon A.Ş., TTNET A.Ş. ve AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş.’den oluşan Türk Telekom Şirketler Grubu olduğu, bu sözleşmeye ilişkin detayların (birim fiyat ve diğer özel şartlar) ek protokoller ile belirleneceği ve çerçeve sözleşme kapsamında akdedilecek ek protokollerin her birinin tarafının ise grup şirket kapsamında yer alan firmalardan biri olduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sözleşmenin bir tarafının 4734 sayılı Kanun kapsamında bir idare olduğu durumda idarenin yapacakları sözleşmelerin şekli ve içeriği 4735 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuatta belirlenen kurallar çerçevesinde oluşturulmakta olup, bu kapsamda idarelerin tip (standart) sözleşme kullanma zorunluluğu bulunmaktadır.

Özel sektörde gerçekleştirilen işlerin 4734 sayılı Kanuna tabi ihalelerde iş deneyimini tevsik etme amaçlı kullanılması durumunda, kamu ihale mevzuatında özel sektörde gerçekleştirilen işlere yönelik kullanılması zorunlu standart bir sözleşme metni bulunmamaktadır. Özel sektörde gerçekleştirilen işlere ilişkin sözleşmeler Türk Borçlar Kanunu’ndaki sözleşme serbestisi çerçevesinde emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak şartıyla serbestçe tanzim edilebilmektedir. Bu bilgiler ışığında, özel sektörde gerçekleştirilen işlere ilişkin sözleşmelerin tip, şekil ve içerik itibariyle kamunun yaptığı sözleşmelere göre çok daha geniş ve farklı bir yapı arz ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bu çerçevede, ihale mevzuatında özel sektörde yapılmış sözleşmelere yönelik kısıtlayıcı ve sınırlayıcı açık bir düzenleme olmayan durumda özel sektörde yapılmış sözleşmelerin kamu ihale mevzuatıyla uyumsuzluğundan bahsetmek uygun olmayacaktır. Somut olayda da iş sahibi olarak grup şirket kavramının ve somut olaydaki haliyle çerçeve (ana) sözleşme kavramının kamu ihale sözleşmelerinde ortaya çıkmayan ve şirketlerin kendine özgü yapısından kaynaklanan nitelikte bir durum olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan yaklaşım çerçevesinde Türk Telekom Grup Şirketleri ile Pusula Call Center İletişim A.Ş arasında imzalanmış çerçeve sözleşmenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin (e) bendinde yer alan “Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.” düzenlemesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.

Çerçeve sözleşmenin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” kısmında yer alan 4.22’nci maddesinde “Yüklenici sözleşme tarihi ve/veya her ilgili kampanya bildirimi tarihi itibariyle son 3 yıla ait çağrı kayıtlarını saklamak ve istendiğinde ilgili grup şirketlerine sağlamakla yükümlüdür…, düzenlemesi, takip eden 4.23’üncü maddesinde ise “Yüklenici her yılın sonunda ilgili grup şirketlerine ses kayıtlarını ve veri tabanında yer lan müşteri görüşme kayıtlarını (çağrı kayıtlarını) aktaracaktır..” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan sözleşmenin 4.22’nci maddesinde sözleşme tarihi itibariyle son 3 yıla ilişkin kayıtları saklamak ifadesi kullanılmış ise de, sözleşme tarihinden geriye doğru son 3 yıllık kayıt saklanması söz konusu olmayacağına göre bu madde ile sözleşme tarihinden ileriye doğru 3 yıllık bir kayıt saklama yükümlülüğünün öngörüldüğü, takip eden 4.23’üncü maddesinde ise her yılın sonunda ilgili kayıtların aktarılacağının ifade edildiği, bu durumda çerçeve (ana) sözleşmenin ileriye yönelik 3 yıllık bir kurgu/öngörü üzerine dayalı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim, çerçeve (ana) sözleşmeye bağlı ek protokollerin bu kapsamda üç yıllık süreden daha kısa bir sürede sonlandırıldığı görülmektedir. (Türk Telekomünikasyon AŞ- 2yıl 3 ay; Avea, 2 yıl 1 ay; TTNET, 1 yıl 2 ay)

Anılan çerçeve sözleşmenin 6.1’inci maddesinde “İşbu sözleşme çerçeve niteliğinde olup, bedele ilişkin detaylar ek protokoller ile belirlenecektir” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenleme ile birim fiyatların Ek Protokoller ile belirleneceğinin kararlaştırıldığı, grup kapsamındaki her bir şirket ile imzalanan protokollerde de çağrı hizmetine ilişkin ayrıntılı birim fiyat ve tarife bedellerine yer verildiği görülmüştür. Anılan çerçeve sözleşme ek protokolleri ile birlikte değerlendirildiğinde çerçeve sözleşmenin birim fiyat üzerinden akdedilmiş bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, somut olayda birim fiyat üzerinden akdedilmiş ve 3 yıllık bir süre üzerine kurulu çerçeve sözleşme bulunmakta olup, bu kapsamda 3 yıllık süre içerisinde gerçekleştirilen işlerin tutarını gösteren faturaların toplam tutarının sözleşme bedeli olarak dikkate alınması gerekmektedir.

Ana sözleşmenin süresinin 3 yıl olduğu değerlendirildiğinde, ek protokollerdeki yer alan bir yıllık protokol süresi, bu sürenin bir yıl daha uzatılabileceği ve sonraki yıllar için ise tarafların mutabakatının aranacağı şeklindeki düzenleme protokol süresinin 3 yılı aşmadığı durumda ana sözleşmenin süresi ile uyumlu olarak değerlendirilmelidir. Nitekim somut olayda ek protokollerin süresi hiçbir durumda 3 yılı aşmamaktadır (Türk Telekomünikasyon AŞ- 2yıl 3 ay; Avea, 2 yıl 1 ay; TTNET, 1 yıl 2 ay)

Türk Telekom Grup Şirketi kapsamında yer alan üç şirketin de sözleşmeye ilişkin fesih bildirimlerini ayrı ayrı yapmış olması da ortada birbirinden bağımsız şekilde üç ayrı sözleşme olduğu şeklinde yorumlanamaz. Zira, çerçeve sözleşmenin 5.1’inci maddesinde “TTG,…..işbu sözleşmeyi ve ilgili ek protokolleri düzeltme talep ederek tamamen veya kısmen feshetme hakkına sahiptir” düzenlemesi, 17.1’inci maddesinde “TTG, …sözleşmenin ve-veya ek protokollerin ve-veya proje fazlardan oluşmakta ise ilgili fazın TTG tarafından uygun görülen bir kısmının ya da tamamının feshedilmesi halinde….; 17.1.1’inci maddesinde ise “….kısmen feshin söz konusu olması halinde yukarıda sayılanların feshedilmemiş kısımları yürürlükte kalmaya devam edecektir”, 17.5’inci maddesinde “İşbu sözleşmenin-ek protokolün kısmen feshedilmesi halinde sayılanların feshedilmemiş kısımları yürürlükte kalmaya devam edecektir” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, çerçeve (ana) sözleşmede ek protokollerin kısmen feshine açıkça imkan tanındığı dikkate alındığında, fesih ihbarlarının ayrı ayrı yapılmış olduğundan hareketle ortada bir ana (çerçeve) sözleşme olduğu dikkate alınmadan ayrı sözleşmelerin olduğu sonucuna ulaşmak doğru olmayacaktır.

Ana sözleşme 01.07.2015 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 25.08.2015 tarihinde imzalanmıştır. Ana sözleşmenin 6.1’inci maddesinde “….Hizmetin sözleşme ve eklerinde belirtilen şekilde ifa edilmesini müteakip fatura düzenlenecektir….” düzenlemesi yer almaktadır. Ana (çerçeve) sözleşmenin ek protokolleri ile birlikte bir bütün olduğu, faturaların işin ifasını müteakip düzenleneceği, sözleşme kapsamında düzenlenmiş ek protokollere ilişkin ilk faturaların tarihinin ana sözleşmenin imza tarihinden sonraki bir tarih olduğu (Türk Telekomünikasyon AŞ, ilk fatura tarihi 14.09.2015; Avea ilk fatura tarihi 14.11.2015; TTnet ilk fatura tarihi 24.10.2016) hususları bir arada değerlendirildiğinde sözleşmenin sona erdirildiği 31.12.2017 tarihine kadar olan faturaların tamamının dikkate alınması gerekmektedir.

Ayrıca, sunulan faturaların çerçeve sözleşme kapsamında verilen çağrı hizmetlerine ilişkin olduğu açıkça anlaşılmakta olup, bu nedenle faturaların ek protokollerle birebir eşleştirilmesine gerek bulunmamaktadır.

Öte yandan, kamu ihale mevzuatında özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyimini gösteren belge olarak sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen faturaların sunulması gerektiği düzenlenmiş olup, faturalarda birim fiyatın detaylı olarak belirtilmesi gerektiği veya sözleşmelerin ya da faturaların ekinde ayrıca belge sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu çerçevede, faturalarda birim fiyatların yer almadığı ve sözleşmeler ekinde olduğu belirtilen ancak istekli tarafından sunulmayan ya da sunulması gerekmediği halde faturalar ekinde sunulan belgeler gerekçe gösterilerek teklifin değerlendirme dışı bırakılması uygun olmayacaktır.

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde, pilot ortak Pusula Call Center İletişim A.Ş.nin iş deneyimini gösterir belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhale mevzuatı çerçevesinde, ihale komisyonlarının, ihaleleri mevzuata göre değerlendirmek ve sonuçlandırmak yükümlülüğünün olduğu açıktır. İhale mevzuatına uygun olarak yapılan değerlendirme sonucunda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının diğer isteklilerden yüksek olması durumunda kamu zararının oluşmasından değil, bu teklif tutarının altındaki tekliflerin ihale mevzuatına uygun olmamasından bahsedilebilecektir. Bu aşamada idareleri ilgilendiren tek hususun ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olup olmaması durumudur ki bu durumda da idarelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3.2’nci maddesi çerçevesinde takdir yetkisi bulunmaktadır. Nitekim başvuruya konu ihalede idare tarafından ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin teklif tutarının yaklaşık maliyetin altında olduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin kendi teklif tutarı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarı arasındaki farktan bahisle ihalenin kendi üzerlerinde bırakılmaması halinde kamu zararının oluşacağı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Pusula Call Center İletişim A.Ş.-İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elektronik Servis Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.