KİK Kararı: 2018/UH.II-1013

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/030
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 23.05.2018
Karar No : 2018/UH.II-1013
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tayla Turz. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda Taş. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Battal ÖZGÜR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/464527 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Taşıma Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından 17.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servis Taşıma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tayla Turz. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda Taş. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 22.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.02.2018 tarih ve 9601 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 26.04.2018 tarihli ve 2018/MK-138 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/213-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 17.10.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalede kendi tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak Ademoğulları İnş. Turizm Nakliyat Taah. Eğitim Öğr. Ac. Petrol Ürünleri Oto Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti.nin başvurusu sonucu alınan 27.12.2017 tarihli ve 2017/UH.II-3506 sayılı Kurul kararıyla tekliflerinin ihale dışı bırakılarak 10.01.2018 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla ihalenin Ademoğulları İnş. Turizm Nakliyat Taah. Eğitim Öğr. Ac. Petrol Ürünleri Oto Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak söz konusu şirketin tek kişilik limited şirket olduğu ve hisselerinin tamamına sahip olan Abdülkadir Böke hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, Mahkemece E: 2006/229, K: 2007/368 sayılı kararla anılan kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan 4 yıl 2 ay hapis cezası verildiği, bu kararın Yargıtay tarafından bozulduğu, bozma kararı üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E: 2013/57, K: 2014/366 sayılı kararı ile beraat kararı verildiği, beraat kararının da temyiz edildiği ve dosyanın halen Yargıtayda olduğu, yani kararın henüz kesinleşmediği, yine adı geçen kişi hakkında Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı ve mahkemece E: 2013/268, K: 2014/23 sayılı kararla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu çerçevede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca söz konusu isteklinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ihale yasaklısı olduğu ve ihale dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Personel Servis Taşıma Hizmet Alımı”, miktarı ve türü “1 Adet en az 21+1 kişilik Midibüs 3 adet en az 27+1kişilik midibüs, olmak üzere 4 servis aracı ile 102 personelin Personel Servis Taşıma Hizmet Alımı 2018-2019 Yılları 24 ay Süreyle” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi, “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası ve ekleri incelendiğinde, 17.10.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 9 istekli olabilecek tarafından ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, 5 istekli tarafından ihaleye teklif sunulduğu, ihale komisyonunca gerçekleştirilen değerlendirmeler neticesinde Harmanşa İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi kapsamında geçici teminat mektubu sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak değerlendirilerek 17.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Tayla Tur. İnş. Tem. Otom. Petrol Gıda Taş. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Mersin Çağdaş Turizm İnş. Tem. Otom. Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, daha sonra Ademoğulları İnş. Turizm Nakliyat Taah. Eğitim Öğr. Ac. Petrol Ürünleri Oto Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti.nin şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru süreci sonunda verilen 27.12.2017 tarihli ve 2017/UH.II-3506 sayılı Kurul kararı doğrultusunda alınan 10.01.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile Tayla Tur. İnş. Tem. Otom. Petrol Gıda Taş. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile Mersin Çağdaş Turizm İnş. Tem. Otom. Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin tekliflerinin, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi çerçevesinde ihale dışı bırakıldığı ve ihalenin bu defa Ademoğulları İnş. Turizm Nakliyat Taah. Eğitim Öğr. Ac. Petrol Ürünleri Oto Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Elizan Bilişim Taş. Turz. Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, anılan kararın ardından başvuru sahibi Tayla Tur. İnş. Tem. Otom. Petrol Gıda Taş. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 02.02.2018 tarih ve 9601 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yukarıda özetlenen iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun ardından alınan 07.02.2018 tarihli ve 2018/UH.IV-346 sayılı Kurul kararı ile başvurunun ehliyet yönünden reddedildiği,

Davacı Tayla Turz. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda Taş. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 29.03.2018 tarihli ve E:2018/455, K:2018/681 sayılı kararında, “Olayda; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 27.12.2017 tarih ve 2017/UH.II-3506 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 26.02.2018 tarih ve E:2018/102, K:2018/227 sayılı kararıyla ihalede davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, Ankara 18. İdare Mahkemesinin iptal kararı uyarınca ihalede sunduğu teklifinin geçerli olduğu ve “istekli” statüsünü haiz olduğu anlaşılan davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik uyarınca ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapma ehliyeti bulunduğundan, ihalenin başka bir istekli üzerinde bırakılmasına yönelik işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun ehliyetli olmadığı gerekçesiyle reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine alınan 26.04.2018 tarihli ve 2018/MK-138 sayılı Kurul kararında, “1-Kamu İhale Kurulunun 07.02.2018 tarihli ve 2018/UH.IV-346 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiş olup, somut olayda yapılan esas incelemesi 26.04.2018 tarihli ve 2018/MK-138 sayılı Kurul Kararına istinaden yapılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

…

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması… 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.

28.4. Haklarında kamu davası açılanlar sicilinden terkin işlemleri Sicilden terkin işlemlerine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için mahkeme kararının aslı veya onaylanmış suretinin veyahut hükmün verildiği duruşma tutanağının onaylanmış suretinin Kuruma sunulması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılmaması hususuna ilişkin alınan 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul Kararında “…2-Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine…” karar verilmiştir.

Yukarıda anılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, katılmaları durumunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında yasaklama kararı verilmeyeceği, ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, bu nedenle söz konusu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte anılan Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonradan bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar bahsi geçen Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı, 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul Kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında, 18.02.2016 tarihli ve 9014 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi nüshasının sunulduğu, söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nden, şirketin tek kişilik limited şirket haline geldiği, Abdülkadir Böke’nin aksi karar alınıncaya kadar müdür olarak seçildiği, şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkili ve şirketin tüm hisselerinin (%100) sahibinin adı geçen kişi olduğu anlaşılmıştır.

Başka bir itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan 08.02.2017 tarihli ve 2017/UH.III-527 sayılı Kurul kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin şirket müdürü ve tek ortağı Abdülkadir Böke hakkında “Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine, idarece başvuru sahibinin iddialarına ilişkin yapılan incelemeye esas olmak üzere idarenin 06.01.2017 tarih, E.54172 sayılı ve 06.01.2017 tarih, E.54132 sayılı yazıları ile Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi ve Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinden ihale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürü (hisselerin %100’üne sahip) Abdülkadir Böke hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı soruşturma veya kovuşturma olup olmadığı hususunun taraflarına bildirilmesinin istenildiği,

Söz konusu yazılara istinaden, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen 06.01.2017 tarih ve 2013/268 dosya no’lu Esas yazısı ile “Abdülkadir Böke hakkında mahkememizde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açılmış olup buna dair iddianamenin ekte gönderildiği”

Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen 06.01.2017 tarih ve 2017/7 Muh. sayılı yazısı ile “Abdülkadir Böke hakkında yapılan UYAP sorgulaması neticesine çıkan dava dosyalarına ait gerekçeli karar ve iddianame suretlerinin yazı ekinde ekte gönderildiği” belirtilmiştir.

...

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde söz konusu iddiaya ilişkin olarak aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin tamamına sahip (müdür) Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 03.03.2008 tarih ve 2008/162 iddia no’lu iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek ve tehdit suçu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, söz konusu dava üzerine Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 30.07.2009 tarih, 2008/110 esas ve 2009/290 sayılı karar ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle beraatine ve Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nde 15.12.2005 tarihli ihalede sundukları bilançonun sahte olma ihtimaline binanen özel evrakta sahtecilik suçundan dolayı kararın kesinleşmesine müteakip gereği yapılması hususunda Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, verilen kararın, müdahil vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 20.05.2013 tarih, 2012/4715 esas ve 2013/5407 sayılı kararı ile bozulduğu, bunun üzerine Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından bozma ilamının uyulmasına karar verildiği, yapılan yargılama sonucunda 04.02.2014 tarih, 2013/268 esas ve 2014/23 sayılı karar ile adı geçen kişi hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” kararı verildiği, bu kararın 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

...

Başvuru sahibinin söz konusu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58 ve 59’uncu maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

Yukarıda aktarılan Mahkeme kararından;

Yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin 2013/268 esas ve 2014/23 sayılı kararı ile adı geçen kişi hakkında özel belgede sahtecilik suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak söz konusu infaz kararının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231.5’inci maddesi uyarınca sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanığın anılan Kanun’un 231.8’inci maddesi uyarınca 5 yıl süre ile yükümlülüksüz olarak denetime tabi tutulmasına, bu süre içerisinde kasten yeni bir suç işlemediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi halinde ise hükmün açıklanacağının kararı verildiği,

Anılan mahkeme tarafından Abdülkadir Böke hakkında ihalelerden yasaklanmasına yönelik herhangi bir karar verilmediği, adı geçen kişi hakkında verilen söz konusu mahkeme kararının 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013 tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.07.2009 tarih, 2008/110 esas, 2009/290 sayılı kararı” ifadesine yer verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı görülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinde “…Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. …” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, anılan mahkeme tarafından Abdülkadir Böke hakkında anılan Kanun’un 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görüldüğünden, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması durumu söz konusu oluncaya kadar mahkûmiyet hükmünün sonuç doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

...

Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinde yer alan düzenleme ve gerekçesi dikkate alındığında, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin hangi tarihe kadar ihalelere katılamayacağının tespiti için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yargılama sonu” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğinin, bir başka ifade ile anılan madde gereğince ihalelere katılma yasağının ilk derece mahkemesinin verdiği hükümle mi, yoksa açılan davanın müracaat yolları tükendikten sonra kesinleşmesi ile mi sona ereceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu bağlamda, aktarılan Kanun hükmünde geçen “yargılama sonuna kadar” ifadesinin uygulanmasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı kararda “…Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine…” karar verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; ihale tarihinin 23.12.2016 olduğu, Abdülkadir Böke hakkında ilk derece mahkemesi kararının 04.02.2014 tarihinde verildiği, söz konusu kararının 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği, bahse konu karara göre adı geçen kişi hakkında ihale tarihi itibariyle ihalelerden yasaklanmasını gerektirecek bir hüküm bulunmadığı (mahkemece ayrıca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmediği), bu çerçevede adı geçen kişinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı.

Ayrıca, yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı dikkate alındığında, bu durumda anılan kişi yönünden ceza mahkemesindeki yargılamanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sona erdiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

...

Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25.12.2007 tarih ve 2007/16567 iddia nolu iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve resmi belgede sahtecilik suçu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, söz konusu dava üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 19.02.2010 tarih, 2008/16 esas ve 2010/55 sayılı karar ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, resmi belgede sahtecilik suçundan mâhkumiyet kararı verildiği, verilen kararın sanık müdafiince temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.03.2014 tarih, 2012/15682 esas ve 2014/3093 sayılı kararı ile beraat hükmü yönünden onanmasına, mâhkumiyet hükmü yönünden bozulmasına karar verildiği, bunun üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın devam olunduğu, yapılan yargılama sonucunda 2014/201 esas ve 2014/335 sayılı karar ile “sanık Abdülkadir Böke’nin isnat edilen resmi belgede sahtecilik suçundan CMK’NIN 223/2-a maddesi gereğince beraatine” karar verildiği, işbu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013 tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2010 tarih, 2008/16 esas, 2010/55 sayılı kararı” ifadesine yer verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı görülmüştür.

...

Başvuru sahibinin “adı geçen kişi hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın sonlanmadığından bu durumun anılan Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi kapsamında değerlendirmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

İhale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tüm hisselerine sahip, anılan şirketi temsile yetkili müdürü Abdülkadir Böke hakkında açılmış ve başvuru sahibi tarafından iddiaya konu olan Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/201 esas dosyasında görülen davaya ilişkin yapılan yargılama neticesinde adı geçen kişi hakkında beraat kararı verildiği,

Anılan ilk derece mahkemesi tarafından Abdülkadir Böke’nin ihalelerden yasaklanmasına ilişkin herhangi bir karar verilmediği,

Bu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat karar dikkate alındığında bu haliyle anılan kişi yönünden ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sonuçlandığı ve söz konusu kararda anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “Adı geçen kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2006/229 sayılı esas ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan yargılamanın sonucunda adı geçen kişi hakkında 5 yıl hapis cezası verildiği, bahse konu kararın sanık tarafından temyiz edildiği ve kararın bozulduğu, bunun üzerine davanın Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2013/57 sayılı dosya ile yeniden görüldüğü, mahkeme kararının tekrar temyiz edildiği, temyiz edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, dolayısıyla yargılanmanın sonlanmadığı, yani Yargıtay tarafından söz konusu kararının onanması aşamasına kadar yargılanmanın sona ermediği, zira ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yargılama sonu olmadığı, öte yandan beraat kararı verilmiş olsa dahi işbu hükümle Yargıtay tarafından “onama kararı” verilene kadar kişinin hukuk aleminde ve dosyada taraf ve sanık sıfatının devam ettiği, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm Yargıtay incelenmesi sonucunda verilen onama kararı ile kesinleşmesi halinde yargılanmanın sona erdiğinin söylenebileceği” iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır.

Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 24.05.206 tarih ve 2006/4959 sayılı iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, söz konusu dava üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 28.11.2007 tarih, 2006/229 esas ve 2007/368 sayılı karar ile adı geçen kişinin mahkumiyetine karar verildiği, verilen kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 10.12.2012 tarih, 2012/4508 esas ve 2012/12798 sayılı karar ile bozulduğu, bunun üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın devam olunduğu, yapılan yargılama sonucunda 2013/57 esas ve 2014/366 sayılı karar ile “sanık Abdülkadir Böke’nin isnat edilen ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine” 21.10.2014 tarihinde karar verildiği, bu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013 tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28/11/2007 tarihli 2006/229 esas ve 2007/368 karar sayılı kararı olup, söz konusu kararın temyizi sonrasında aynı mahkemenin 2013/57 esasına kayıt yapıldığı ve bu dosyada 21/10/2014 tarihinde 2014/366 sayılı karar ile yargılamanın sona erdiği tespit edilmiştir. “ ifadesine yer verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat kararı dikkate alındığında bu haliyle anılan kişi yönünden ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sonuçlandığı ve söz konusu kararda anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Bunun yanında, şikâyet konusu ihale kapsamında Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen yasaklama kararının 03.03.2008 tarihinde başlayıp 06.06.2008 tarihinde sona erdiği, sona erme nedeninin “yasaklılık süresi bitimi” olarak gösterildiği, 3 adet kamu davası kaydında da yasaklılığın başlangıç tarihlerinin 25.12.2007, 03.03.2008 ve 12.06.2006, her bir kaydın bitiş ve yasaklılığın pasif duruma geçiriliş tarihinin de 11.01.2013 tarihi olduğu, 3 adet kayıtta da adı geçen kişinin listeden çıkarılma nedeninin “yargı kararı” olarak belirtildiği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı Abdülkadir Böke’nin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı, 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul Kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla yukarıda belirtilen 08.02.2017 tarihli ve 2017/UH.III-527 sayılı Kurul kararında da belirtildiği üzere Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat kararı ile Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ve söz konusu kararlarda anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınmadığı dikkate alındığında, adı geçen şahıs hakkında, ihaleye katılıma engel kamu davası veya yasaklama kararı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.