KİK Kararı: 2018/UH.I-88

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/001
Gündem No : 97
Karar Tarihi : 04.01.2018
Karar No : 2018/UH.I-88
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ada Toplu Yemek Gıda Temizlik İnşaat Taahhüt San. ve Ticaret Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/425342 İhale Kayıt Numaralı “2018 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerine İlişkin Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 08.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerine İlişkin Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ada Toplu Yemek Gıda Temizlik İnşaat Taahhüt San. ve Ticaret Ltd. Şti.nin 20.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2017 tarih ve 68112 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3180 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihalenin 4’üncü kısmına teklif sunulduğu, ihalenin anılan kısmının yaklaşık maliyetin altında tek teklif sunan Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, kendi teklifleri dahil söz konusu kısma teklif veren diğer isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan uygun görülmediği, ihale üzerinde bırakılan Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol San. A.Ş.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere, Vurallar Tem. Teks. Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti. - Alakart Gıda Yemek Üretim İnş. Turizm ve Tic. Ltd. Şti. iş Ortaklığı adına düzenlenen iş deneyim belgesini sunduğu,

Söz konusu iş ortaklığının sözleşme süresine bağlı belirli bir iş için adi ortaklık olarak kurulduğu, ancak 27.12.2016 tarihli Ticaret Sicil Gazetesiyle bu ortaklığın ticaret sicil kaydı oluşturulduğu, bununla birlikte 27.02.2017 tarihli Ticaret Sicil Gazetesiyle söz konusu iş ortaklığı tür değişikliğine giderek Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi A.Ş.ye dönüştürüldüğü, belirli süre ile sadece bir işi gerçekleştirmek üzere kurulan iş ortaklığı o iş bittiğinde sona ereceğinden söz konusu iş deneyim belgesini ihale üzerinde bırakılan isteklinin kullanmasının mümkün olmadığı, aksi halde anılan iş deneyim belgesinin hem iş ortaklığının ortakları hem de ihale üzerinde bırakılan isteklinin kullanabileceği durumunun ortaya çıkacağı, bu konuyla ilgili emsal Danıştay ve Kurul kararlarının bulunduğu,

2. Başvuruya konu ihalenin 4’üncü kısmında verdikleri teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından dolayı uygun görülmediği, tekliflerini hazırlarlarken ihale dokümanında yer verilen tüm maliyet bileşenlerini hesaplayarak ve ekim ayı enflasyon artışını öngörerek tekliflerinin kârsız şekilde oluşturulduğu, ihale tarihinde itirazen şikayete konu 4’üncü kısmın yaklaşık maliyetinin 5.384.026,73 TL olarak açıklandığı, tahminlerine göre idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet tutarının temmuz veya ağustos aylarına göre hazırlandığı, ağustos, eylül ve ekim aylarında enflasyon oranının %4 civarında olduğu, kanaatlerine göre yaklaşık maliyetin %3 üzerinde olan teklif tutarlarının son üç ayda oluşan fiyat artışlarından kaynaklandığı, idarenin fiyat artışlarını göz önünde bulundurarak ihale mevzuatına göre yaklaşık maliyet güncellemesi yapmasının gerektiği, özellikle son üç ayda yağ ve bakliyat fiyatlarının dövizdeki artışa bağlı olarak anormal şekilde arttığı, diğer taraftan maliyetlerini etkileyen yakıt fiyatlarındaki artışların yaklaşık maliyet güncellemesinde göz önüne alınması gerektiği, ayrıca itirazen şikayete konu ihalenin 4’üncü kısmına verilen 7 tekliften 6 tanesinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğunun da ayrıca değerlendirilmesi ve bahse konu hususlardan dolayı yaklaşık maliyetin revize edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

24.11.2017 tarihli İhale komisyonu kararı incelendiğinde başvuruya konu ihalenin 4 kısımdan oluştuğu, ihaleye toplam 26 isteklinin katıldığı, ihalenin 4’üncü kısmına 7 istekli tarafından teklif sunulduğu ve anılan kısmın yaklaşık maliyetin altında tek geçerli teklif sunan Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, söz konusu kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmediği, başvuru sahibi istekli dahil 6 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olmasından dolayı idarece uygun görülmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “6) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin… sunulması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde ise “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2018 Yılı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerine İlişkin Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: 4 KISIM İÇİN TOPLAM HİZMET ALIMI MİKTARLARI
1-NORMAL YEMEK 4.158.810 ÖĞÜN,
2-DİYET YEMEK 849.100 ÖĞÜN,
3-NORMAL KAHVALTI 1.587.550 ÖĞÜN,
4-DİYET KAHVALTI 456.750 ÖĞÜN

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Genel Sekreterliğimize bağlı sağlık tesislerinin; teknik şartnamede/şartnamelerde belirtikleri şekilde, yemek hizmet alımı taşımalı veya yerinde olarak belirlenen yerlerde gerçekleştirilecektir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu Kurum veya Kuruluşlarında veya özel sektörde malzemeli veya malzemesiz ve yerinde veya dışarıda yemek pişirme veya dağıtım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile İdari Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde şikâyete konu ihalede istekliler tarafından ihale konusu iş veya benzer işe uygun olarak teklif bedellerinin %25 oranından az olmamak üzere iş deneyim belgesini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, istekliler tarafından tüzel kişiliğin ortaklarına ait iş deneyim belgesinin sunulması durumunda ise belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve bu durumu tevsik edici belgeyi teklifi kapsamında sunması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin 1’inci iddiası ile ilgili olarak, ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen ve ihalenin 4’üncü kısmı üzerinde bırakılan Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol San. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında aşağıda ayrıntılarına yer verilen Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri ile iş deneyim belgesinin incelenmesi neticesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

-27.12.2016 tarihli ve 9228 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 177’nci sayfasındaki “İş Ortaklıkları” başlıklı ve 29590 sıra numaralı ilanda “Vurallar Alakart Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi”nin 93611 ticaret sicil numarası ile 19.12.2016 tarihinde kuruluşunun tescil edildiği, tescile dayanak teşkil eden belgelerin Bursa 23. Noterliği’nin 16.12.2016 tarihli ve 37129 yevmiye numaralı kararı olduğu, bahse konu ilan metninin “Ortaklığın Oluşturulma Amacı (Amaç ve Konu)” başlıklı 3’üncü maddesinde “Ortaklığın oluşturulma amacı şunlardır İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Yüksek Öğretim Kurumları Uludağ Üniversitesi hazır yemek faaliyetlerini yapmak” ifadelerinin yer aldığı, 1.000,00 TL tutarındaki sermayenin 50 paya karşılık gelen 500,00 TL’nin Vurallar Temizlik Tekstil Gıda ve Dayanıklı Tüketim Anonim Şirketine, kalan 50 paya karşılık gelen 500,00 TL’nin ise aynı zamanda müdür olarak belirlenen Alakart Gıda Yemek Üretim İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait olduğu bilgilerine yer verildiği, ortaklığın süresinin kuruluştan itibaren 1 yıl olduğu,

-27.02.2017 tarihli ve 9272 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 147-149’uncu sayfalarındaki 32598 sıra numaralı ilanda “Vurallar Alakart Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi”nin aynı ticaret sicil numarası ile ve Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ile 193. maddelerine göre tür değiştirilmesi suretiyle “Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketi” ticaret unvanını aldığı, bahse konu değişikliğin 17.02.2017 tarihinde tescil edildiği, tescile dayanak teşkil eden belgelerin Bursa 23. Noterliği’nin 16.02.2017 tarihli ve 5371 yevmiye numaralı kararı olduğu, tür değişikliği sonucunda kurulan bahse konu anonim şirketin 100.000,00 TL tutarındaki sermayesinin 50 paya karşılık gelen 50.000,00 TL’nin aynı zamanda yönetim kurulu başkanı olarak seçilen Vurallar Temizlik Tekstil Gıda ve Dayanıklı Tüketim Anonim Şirketine, kalan 50 paya karşılık gelen 50.000,00 TL’nin ise Alakart Gıda Yemek Üretim İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait olduğu, bu durumda tür değişikliğine gidilen adi ortaklığın ortaklık oranlarının söz konusu anonim şirkette de değişmediği,

-04.04.2017 tarihli ve 9298 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 647-648’inci sayfalarındaki 627 sıra numaralı ilanda Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketinin yönetim kurulu ile şirket iç yönergesinin değiştirildiği, bahse konu değişikliğin 28.03.2017 tarihinde tescil edildiği, tescile dayanak teşkil eden belgelerin Bursa 23. Noterliği’nin 21.03.2017 tarihli ve 9115 ile 9118 yevmiye numaralı kararları olduğu, söz konusu ilanda şirketin ortaklık yapısına ilişkin bilgilere yer verilmemekle birlikte, yapılan değişiklikle şirketin yeni yönetim kurulu başkanının Yusuf Yarar, yeni yönetim kurulu üyelerinin ise Ayşe Yarar ve Melike Ustanın olduğu, bu durumda şirketin eski ortak ve yöneticisi olan Vurallar Temizlik Tekstil Gıda ve Dayanıklı Tüketim Anonim Şirketi ile Alakart Gıda Yemek Üretim İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketinin yönetimiyle ilişiğinin kalmadığı, ,

-26.09.2017 tarihli ve 9416 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 129’uncu sayfasındaki 8187 sıra numaralı ilanda Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketi merkezinin adresine ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.

Diğer taraftan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesi (http://www.ticaretsicil.gov.tr.) üzerinden yapılan araştırmada yukarıda yer verilen ilanlar dışında itirazen şikâyete konu istekliye ait herhangi bir Ticaret Sicili Gazetesi kaydına rastlanılmamıştır.

Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere; Uludağ Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından “2014/38672 İKN’li Yemek ve Kahvaltı Hizmeti Alımı” ihalesine istinaden düzenlenen 15.977.486,64 TL belge tutarlı, 24.12.2015 tarihli ve 2014/38672-945818-1-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin teklif dosyası kapsamında sunulduğu, söz konusu belgenin yüklenici unvanı kısmında “Vurallar Temizlik Tekstil Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti. - Alakart Gıda Yemek Üretim İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı” ibaresinin yer aldığı, belgede yüklenici iş ortaklığının ortaklık oranlarının ise %50-%50 olarak belirtildiği görülmüştür.

Ayrıca ihalenin 4’üncü kısmı üzerinde bırakılan anılan isteklinin sunmuş olduğu teklif dosyasında, Bursa Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne hitaben şirket yönetim kurulu başkanı Yusuf Yarar tarafından 07.11.2017 tarihinde imza altına alınan “Ortaklar Pay Listesi”nin yer aldığı, söz konusu belgede “Ticaret Sicil Müdürlüğü’nüzün 93611 sayısında kayıtlı bulunan şirketimize ait ortaklık pay listesi aşağıda çıkarılmıştır.” ifadelerine yer verildiği, söz konusu listeye göre 100.000,00 TL tutarındaki şirket sermayesinin; 10 paya karşılık gelen 10.000,00 TL’nin aynı zamanda yönetim kurulu başkanı olarak seçilen Yusuf Yarar’a, 45 paya karşılık gelen 45.000,00 TL’nin Ayşe Yarar’a, kalan 45 paya karşılık gelen 45.000,00 TL’nin ise Melike Usta’ya ait olduğu görülmüştür.

Söz konusu isteklinin teklif dosyasında sunmuş olduğu ticaret sicil gazeteleri ile ortaklık pay listesi ihale komisyonunca incelendiğinde şirket ortaklık yapısı hakkında tereddüt hasıl olduğu, bu nedenle idare tarafından Bursa Ticaret ve Sanayi Odası’na gönderilen 14.11.2017 tarihli ve E.7771 sayılı yazı ile ortaklık hisse ve pay durumunu gösteren bilgi ve belgelerin taraflarına gönderilmesinin istenildiği, söz konusu yazı ekine isteklinin teklif dosyasında sunmuş olduğu “Ortaklar Pay Listesi”nin eklendiği görülmüştür.

Bursa Ticaret ve Sanayi Odası tarafından idarenin talebine cevaben gönderilen 18.11.2017 tarihli ve 22718 sayılı yazıda “Müdürlüğümüzde 19.12.2016 tarihinde 93611 sicil no işe tescil edilen Vurallar Alakart Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi’nin 17.02.2017 tarihinde yapılan tescil ile Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketi olarak unvan ve tür değiştirdiği görülmüş olup, kuruluşundan itibaren ortaklık ve hisse pay durumunu gösterir belge fotokopileri ile kronolojik olarak düzenlenmiş ticaret sicil gazete fotokopileri yazımız ekinde gönderilmiştir.” ifadelerine yer verildiği, söz konusu yazı ekinde ise yukarıda bilgilerine yer verilen ticaret sicil gazeteleri, tescile dayanak teşkil eden noter belgeleri ile “15.03.2017 Tarihli Olağanüstü Genel Kurulda Hazır Bulunanlar Listesi”nin yer aldığı görülmüştür. Bahse konu hazirun cetveli incelendiğinde, şirketin sermayesi ve payların toplam itibari değerinin 100.000,00 TL olduğu, söz konusu sermayenin; 10.000,00 TL tutarındaki hissenin Yusuf Yarar’a, 45.000,00 TL tutarındaki hissenin Ayşe Yarar’a ve 45.000,00 TL tutarındaki hissenin ise Melike Usta’ya ait olduğu, hisselerin ediniminin borsa dışı olarak gerçekleştirildiği ve ortaklar tarafından söz konusu cetvelin imzalandığı görülmüştür.

Bu kapsamda yapılan incelemede ihalenin 4’üncü kısmı üzerinde bırakılan Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere “Vurallar Temizlik Tekstil Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti. - Alakart Gıda Yemek Üretim İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı” adına düzenlenmiş iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesinin sunulduğu, teklif dosyası kapsamında sunulan ticaret sicili gazetelerinden 27.02.2017 tarihli ve 9272 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde; Vurallar Alakart Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi”nin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ve 193’üncü maddelerine uygun olarak tür değiştirerek aynı ticaret sicil numarası ile Vurallar Temizlik Tekstil Gıda ve Dayanıklı Tüketim Anonim Şirketi ile Alakart Gıda Yemek Üretim İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin eşit paylarla (%50’şer) ortak olduğu “Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketi”ne dönüştürüldüğünün ilan edildiği, bu değişiklik sonrasında Bursa Ticaret ve Sanayi Odası tarafından idarenin talebine cevaben gönderilen 18.11.2017 tarihli ve 22718 sayılı yazı ekinde yer alan 15.03.2017 Tarihli Olağanüstü Genel Kurulda Hazır Bulunanlar Listesi”nde şirketin ortaklık yapısının da değişikliğe uğradığının anlaşıldığı, mevcut durumda şirket ortaklarının %10 oranında hisse sahibi Yusuf Yarar, %45 oranında hisse sahibi Ayşe Yarar ve %45 oranında hisse sahibi Melike Usta olduğu, 04.04.2017 tarihli ve 9298 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan edilen hususlardan bahse konu anonim şirketin yönetim kurulunun anılan ortaklardan oluştuğu anlaşılmıştır.

Bu haliyle inceleme kapsamının, ihalenin 4’üncü kısmı üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında sunmuş olduğu ve son durumda şirket ortaklık yapısında yer almadığı anlaşılan iş ortaklığı adına düzenlenmiş iş deneyim belgesini kullanıp kullanamayacağı hususunun tespit edilmesine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi Ortaklık Sözleşmesi” başlıklı 18’inci bölümünde 620 ila 645’inci maddelerde düzenlenmiş olup 620’nci maddede “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır. Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerinde adi ortaklığın kuruluşu belli bir şekle bağlanmamış olup bu çerçevede ortaklığın kurulması için gerekli unsurlar üzerinden tarafların yapmış oldukları sözlü ya da yazılı anlaşmalar yeterli olmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde “(1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçerli tür değiştirmeler” başlıklı 181’inci maddesinde “(1) a) Bir sermaye şirketi;

1. Başka türde bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

b) Bir kollektif şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir komandit şirkete;

c) Bir komandit şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir kollektif şirkete;

d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine,

dönüşebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme” başlıklı 194’üncü maddesinde “ (1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu halde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193. madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde 182 ilâ 193. maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.

(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun “IV-Tür değiştirme” başlığı altında yer alan 180'inci maddesinde bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181’inci maddesinde “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türlerinin sayıldığı, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususların düzenlendiği, söz konusu maddeler kapsamında ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği,

Ayrıca 194’üncü maddesinde ise bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesine ilişkin özel bir hükme yer verildiği, söz konusu maddede işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde anılan Kanunun 182 ila 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtildiği halde, 6102 sayılı Kanun’un 180’inci maddesinde belirtilen ilkenin uygulanacağı yönünde hüküm bulunmadığı görülmüş, bu itibarla ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görülmediği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla 6102 sayılı Kanun’da ticari işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve belirtilen maddeler arasında “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” kuralının yer aldığı 180’inci madde bulunmadığından, işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı, bir başka ifadeyle doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda “Vurallar Alakart Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi”nin sermaye şirketi olmadığı, dolayısıyla 6102 sayılı Kanun’da işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden, ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka bir şirkete dönüşmesi niteliğinde olmadığının açık olduğu, bu itibarla Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketinin, Vurallar Alakart Adi Ortaklığı Ticari İşletmesinin devamı niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar itirazen şikâyete konu iş deneyim belgesi adına düzenlenen Vurallar Temizlik Tekstil Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti. - Alakart Gıda Yemek Üretim İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ortaklarının aynı zamanda, Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketinin kuruluşunda %50 oranında hisseye sahip ortaklar olduğu görülmüş olsa da, son durumda söz konusu anonim şirket hisseleri teklif dosyası kapsamında sunulan iş deneyim belgesiyle ilgisi bulunmayan üçüncü şahıslara devredilmiştir.

İş deneyim belgesi adına düzenlenen adi ortaklık niteliğindeki iş ortaklığının anonim şirkete dönüşmesinden sonra anonim şirketin adi ortaklığa ait iş deneyim belgesini kullanması, aynı zamanda adi ortaklığı kuran her iki şirket tarafından da ortaklık oranlarına göre aynı iş deneyim belgesinin mükerrer olarak kullanılması durumunu ortaya çıkarabileceğinden söz konusu husus kamu ihale mevzuatında yer alan tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hükmünü de geçersiz bırakacaktır.

Diğer taraftan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinde iş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması gerektiği, aynı Yönetmelik’in 39’uncu maddesinde ise tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde ilgilisince onaylanan ve ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu, bu belgenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 11’inci maddesinde “Ortaklık durum belgesi” olarak tanımlandığı ve sunuluş şekliyle ilgili açıklamalara yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemeler neticesinde Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketinin teklif dosyasında kendi adına düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi sunmadığı, anılan isteklinin ortaklık yapısının 45.000,00 TL tutarında hisseler ile iki, 10.000,00 TL tutarında hisse ile bir gerçek kişiden oluştuğu, bu anlamda gerçek kişi ortaklardan hiçbirinin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmasının ve bu hisseyi son bir yıldır kesintisiz koruduğunun belgelendirilmesinin mümkün olmadığı, nitekim bu duruma ilişkin olarak teklif dosyasında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 11’inci maddesinde belirtilen ve şirketin yarıdan fazla hissesine 1 yıldır sahip olunduğuna yönelik ortaklık durum belgesinin sunulmadığı, dolayısıyla ihalenin 4’üncü kısmı üzerinde bırakılan Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol Sanayi Anonim Şirketi tarafından sunulan Vurallar Temizlik Tekstil Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti. - Alakart Gıda Yemek Üretim İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait iş deneyim belgesinin kullanılmasının kamu ihale mevzuatı açısından uygun olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir ...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler ...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dâhil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dâhil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez...

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir …” hükmü yer almaktadır.

Yaklaşık maliyet kavramı, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, Katma Değer Vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini ifade etmektedir. Bu doğrultuda, idareler tarafından yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanması gerektiğine ilişkin esas ve usuller uygulama yönetmeliklerinde açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda, idareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit edecek olup, yaklaşık maliyete esas fiyatların belirlenmesinde, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayınlanan birim fiyatların, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatların, ilgili odalarca belirlenmiş fiyatların, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatların, ihale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilerek bulunan fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabileceği belirtilmiştir. Ayrıca, yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetlerin idareler tarafından endeks üzerinden güncelleneceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalenin bütün kısımlarının yaklaşık maliyet hesaplaması incelendiğinde, idarece yaklaşık maliyetin tespiti için; idarenin daha önce gerçekleştirdiği 3 ihaledeki sözleşme birim fiyatları ve 7 farklı ildeki Kamu Hastaneleri Birliğinin gerçekleştirmiş oldukları sözleşme birim fiyatları ile 4 adet firmadan alınan fiyat tekliflerindeki birim fiyatların ortalamaları (yüksek ve düşük fiyatlar dahil edilmeden) esas alınarak öğün bazlı birim fiyatlar oluşturulduğu ve bu birim fiyatların öğün miktarları ile çarpılması sonucu ilgili yemek menüsünün yaklaşık maliyet tutarının hesaplandığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyet icmali incelendiğinde ihalenin 4 kısmında her kısım için ayrı ayrı olarak normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı ve diyet kahvaltı yemek menülerinde öğün miktarları ve öğün birim fiyatları belirtilmek suretiyle ilgili yemek menülerinin ve ihale kısımlarının yaklaşık maliyetinin hesaplandığı,

Bu kapsamda aşağıda tabloda gösterildiği üzere itirazen şikâyete konu 4’üncü kısmının toplam yaklaşık maliyetinin 5.384.026,73 TL, ihalenin toplam yaklaşık maliyetinin ise 35.405.386,60 TL tutarında hesaplandığı görülmüştür.

4. KISIM ( BURSA İNEGÖL DEVLET HASTANESİ, ORHANGAZİ DEVLET HASTANESİ, İZNİK DEVLET HASTANESİ, GEMLİK MUAMMER AĞIM DEVLET HASTANESİ İNEGÖL AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ (ADSM)))

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Birim Yaklaşık Maliyet

Toplam Yaklaşık Maliyet

1

Normal Yemek

öğün

681.780

5,4586

3.721.544,83

2

Diyet Yemek

öğün

142.500

5,2483

747.887,50

3

Normal Kahvaltı

öğün

301.920

2.4950

753.290,40

4

Diyet Kahvaltı

öğün

66.000

2,4440

161.304,00

4. Kısım Yaklaşık Maliyet Toplamı

5.384.026,73

Diğer 3 Kısmın Yaklaşık Maliyet Toplamı

30.021.359,87

Toplam Yaklaşık Maliyet

35.405.386,60

Başvuruya konu ihalenin 4’üncü kısmının yaklaşık maliyet hesaplamasında idarece yaklaşık maliyetin tespiti için esas alınan birim fiyatlar incelendiğinde;

-İdare tarafından yaklaşık maliyet hesaplamasında daha önce gerçekleştirmiş olduğu ihalelerdeki alım fiyatlarını tespit etmek üzere, gerçekleştirmiş oldukları 2016/12236 ve 2016/356284 İKN’li malzemeli yemek ihalelerindeki ilgili yemek menülerinin sözleşme birim fiyatlarının hesaplamaya dahil edildiği,

- İdare tarafından yaklaşık maliyet hesaplamasında diğer idarelerin alım fiyatlarını tespit etmek üzere ihale konusu iş kapsamındaki yemek menüleri ayrı ayrı belirtilerek farklı illerdeki Kamu Hastaneleri Birliklerinin gerçekleştirmiş oldukları malzemeli yemek ihalelerindeki sözleşme birim fiyatlarının KDV hariç tutarlarının taraflarına bildirilmesi ilgili idarelerden yazı ile istenilmiş olup, söz konusu isteme cevaben İzmir, Bilecik, Kütahya, Zonguldak, Balıkesir, Eskişehir, Düzce illeri Kamu Hastaneleri Birliği tarafından kendi bünyelerinde gerçekleştirdikleri malzemeli yemek ihalesi kapsamında idare tarafından gönderilen yemek menülerinin KDV hariç sözleşme birim fiyatlarının başvuruya konu ihaleyi gerçekleştiren idareye gönderildiği, idare tarafından yaklaşık maliyet hesaplamasında anılan idarelerin göndermiş olduğu sözleşme birim fiyatlarının hesaplamaya dahil edildiği,

-İdare tarafından yaklaşık maliyet hesaplamasında piyasa fiyatlarını tespit etmek üzere, yaklaşık maliyet teklif isteme formuna başvuruya konu ihalenin birim fiyat teklif cetveli eklenerek bu konuda faaliyet gösteren firmalara gönderildiği, söz konusu yazı ile firmalar tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yemek menüleri ve öğün miktarları dikkate alınarak KDV hariç birim fiyatlarını vermelerinin istenildiği, idarenin söz konusu talebine 3 firma tarafından birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kısımlarına fiyat verilmesi suretiyle cevap verildiği, idare tarafından yaklaşık maliyet hesaplamasında firmaların göndermiş olduğu birim fiyatların dahil edildiği görülmüştür.

Yukarıda ayrıntısıyla yer verildiği üzere başvuruya konu ihalenin 4’üncü kısmına ilişkin yaklaşık maliyet hesaplaması incelendiğinde, idarece yaklaşık maliyetin tespiti için; idarenin daha önce gerçekleştirdiği 2 ihaledeki sözleşme birim fiyatları ve 7 farklı ildeki Kamu Hastaneleri Birliğinin gerçekleştirmiş oldukları sözleşme birim fiyatları ile 3 adet firmadan alınan fiyat tekliflerindeki birim fiyatların ortalamalarının esas alınarak öğün bazlı birim fiyatlar oluşturulduğu ve bu birim fiyatların öğün miktarları ile çarpılması sonucu ilgili yemek menüsünün yaklaşık maliyet tutarının hesaplandığı, bununla birlikte söz konusu ortalama hesaplamasına yüksek ve düşük fiyatların ise dahil edilmediği, idarenin ve diğer idarelerin gerçekleştirmiş olduğu ihalelerdeki sözleşme birim fiyatlarının yaklaşık maliyet hesaplamasında güncellenmediği görülmüştür.

Bununla birlikte İdari Şartname’nin ekinde yer alan ve ihalenin 4’üncü kısmı ile ilgili birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işçilik maliyetleriyle ilgili satır açılmadığı, ihale konusu iş kapsamında ihtiyaç duyulan öğün miktarlarıyla ilgili (normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı ve diyet kahvaltı) satır açıldığı, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini, dokümanda öngörülen öğün maliyetlerine işçilik ve diğer maliyet unsurlarını da ekleyerek oluşturmaları gerektiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda başvuruya konu ihalede maliyet unsurlarında meydan gelebilecek artışlara ilişkin bir güncelleme katsayısının ihale dokümanı ve yaklaşık maliyet hesabı kapsamında idarece belirlenmediği görülmüştür.

Diğer taraftan başvuruya konu ihalenin 4’üncü kısmına 7 istekli tarafından teklif sunulduğu, yaklaşık maliyet ve teklif tutarları incelendiğinde yaklaşık maliyetin altında 1 istekli tarafından teklif sunulduğu, diğer 6 isteklinin teklif tutarlarının yaklaşık maliyet tutarının üstünde olduğu görülmekle birlikte, idare tarafından ihalenin diğer 3 kısmının yaklaşık maliyetini de aynı hesaplama yöntemiyle hesapladığı bu kapsamda ihalenin diğer kısımlarıyla ilgili olarak;

-İhalenin 1’inci kısmına 12 istekli tarafından teklif sunulduğu, bu isteklilerden sadece 5 isteklinin teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu,

-İhalenin 2’nci kısmına 8 istekli tarafından teklif sunulduğu, isteklilerin teklif tutarlarının tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu,

-İhalenin 3’üncü kısmına 13 istekli tarafından teklif sunulduğu, bu isteklilerden sadece 2 isteklinin teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemeler neticesinde, başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyet hesabı ve doküman düzenlemeleri dikkate alındığında hizmetin tamamının yemek menüsü ve öğün miktarları baz alınarak tek bir maliyet kalemi üzerinden oluşturulduğu, dolayısıyla ihale konusu işin maliyetine ilişkin ortaya çıkabilecek giderlerin istekliler nazarında değişkenlik gösterebileceği, bu bağlamda tek başına isteklilerin değişken maliyetleri esas alınarak yaklaşık maliyet hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığı, nitekim ihaleyi gerçekleştiren idarenin yaklaşık maliyet hesaplamasında, kendileri tarafından ve diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatların araştırılması ile piyasadaki firmalardan teklif alınması yoluna gidildiği, bu kapsamda idarenin yaklaşık maliyet hesaplama yöntemlerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar gerek idarenin gerekse de diğer idarelerin gerçekleştirmiş olduğu ihalelerdeki sözleşme birim fiyatlarının idare tarafından güncellenmediği görülmüş olsa da başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek alımı ihalesi olduğu diğer bir anlatımla ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı ve ihale mevzuatında güncellenmesi zorunlu olan işçilik maliyetlerine birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, dolayısıyla ihale konusu işin maliyet hesaplamalarında güncellemeyi zorunlu kılan mevzuat hükmünün bulunmadığı görülmüştür.

Diğer taraftan ihalenin itirazen şikayete konu olmayan diğer kısımlarının yaklaşık maliyetlerinin de aynı hesaplama yöntemlerine göre hesaplandığı, diğer kısımlarda itirazen şikayete konu olan kısımdaki gibi bir durum oluşmadığından idare tarafından yaklaşık maliyet tutarlarının güncellenmesine ihtiyaç duyulmadığı düşünülmektedir. Ayrıca başvuru sahibi istekli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, yaklaşık maliyet güncellemesinin hangi maliyet kalemlerine hangi güncelleme katsayısının uygulanacağına ilişkin herhangi bir hesaplama yöntemi de belirtilmemiştir.

Yukarıda yer verilen gerekçeler doğrultusunda idare tarafından yaklaşık maliyet hesaplama yönteminin belgelere dayalı ve usulüne uygun olarak yapıldığı, ayrıca ihale işlem dosyasında bu fiyatları tevsik edici belgelere yer verildiği görüldüğünden idare tarafından yaklaşık maliyetin tespitine yönelik tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması yönündeki iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıdaki gibidir.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin 4’üncü kısmına ait yaklaşık maliyetin yukarıda belirtilen işlemler esas alınarak 5.384.026,73 TL olarak hesaplandığı, başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının ise 5.533.050,00 TL olduğu görülmüş olup başvuru sahibinin teklif bedelinin, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin üstünde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.”

Kamu ihale mevzuatı kapsamında bir isteklinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olması durumunda teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağına dair bir düzenleme bulunmamakla birlikte, yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklifin değerlendirmeye alınmasında da hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bu çerçevede yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler oluştuğundan, Kamu İhale Genel Tebliği çerçevesinde birtakım açıklamalara yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamaları uyarınca, idarece yapılacak değerlendirme neticesinde yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilerek ihalenin bu teklifler üzerinde bırakılabileceği, ancak bu durumun ihalenin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif sahibi istekli üzerinde bırakılmasını zorunlu kılmadığı, idarenin yeterli ödeneğinin bulunması koşuluyla ihaleyi yaklaşık maliyet üzerindeki teklif üzerinde bırakıp bırakmama takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır. Aynı şekilde idarenin yaklaşık maliyetin üzerinde teklif bedeli sunan isteklinin teklifini uygun görüp görmeme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, başvuru sahibi isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle teklifin uygun bulunmaması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin başvuruya konu ihalenin 4’üncü kısmına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu kısma ilişkin başvuru bedelinin 11.123,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden başvuru bedelinin 14.832,00 TL olarak yatırıldığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından 3.709,00 TL fazla ödeme yapıldığı anlaşılmış, bu itibarla İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca fazla ödendiği tespit edilen 3.709,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 4’üncü kısmına ilişkin olarak Ariva Gıda Yemek Temizlik İnşaat Peyzaj Petrol San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.