KİK Kararı: 2018/UH.I-615

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/017
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 20.03.2018
Karar No : 2018/UH.I-615
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hiz. Bilg. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/432295 İhale Kayıt Numaralı “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü tarafından 26.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.10.2017 tarih ve 55572 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. 27.02.2018 tarih ve 2018/MK-75 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2527-01 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “Görev yapan personel sirkülasyonunda ki her türlü değişiklik İdareye bildirilecektir. Yüklenici, hiçbir şekilde idarenin bilgisi olmadan personel rotasyonu yapmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yükleniciye bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı,

2. Anılan Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “İdare kurallarına ve disiplinine uymayan Yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak uyarılacak ve gerekirse işten uzaklaştırılacaktır… İdare, Yüklenici tarafından istihdam edilen ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkar olan her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka biri getirilecektir. İlgili personelin uzaklaştırılması nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca, idareye, yükleniciye bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı, dolayısıyla bu düzenlemelerin anılan Kanun’a aykırılık teşkil ettiği,

3. Aynı Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici personelinin kasıt veya dikkatsizliği sonucunda İdare’ ye, İdare personeline veya 3. şahıslara verecekleri zarar ve ziyan Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, öte yandan idare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşmenin hüküm ifade eden bir sorumluluk anlaşması niteliğinde olmadığı, bu nedenle söz konusu düzenleme mesuliyet sigortası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67.3’üncü maddesinde yer alan özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde özel güvenlik mali sorumluluk sigortası dışında farklı sigorta türlerine yer verilmeyeceği açıklaması ile birlikte göz önüne alındığında ortaya çıkacak zarar, ziyan ve kayıplarla ilgili olarak yüklenicinin sorumlu tutulamayacağının açık olduğu,

4. Aynı Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “28.8.İdare, Yüklenici tarafından çalıştırılan ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkâr olan her görevlinin hizmet yerlerinden ya da herhangi bir iş alanından değiştirilmesini ve çalışmasının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Hizmet yerlerinden uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla aynı nitelikte başka bir kişi getirilecektir. İlgili personelin değiştirilmesi nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yükleniciye bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı, ayrıca söz konusu düzenlemenin 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı olduğu, bu durumun idarenin bütçesinde daha önce olmayan işçi tazminatlarının bütçeye dâhil edilmesi gerektiği sonucunu doğurduğu, o nedenle söz konusu hizmet alımında çalışacak personel sayısında bir azaltmaya gidilerek kendi içinde çözüme kavuşturulmak istenirse yine personelin sayısının değişmesinin gündeme gelebileceği, bu durumun idare ile yüklenici arasında muvazaalı bir durum oluşturacağı ve anılan Kanun hükümlerine aykırı sözleşme imzalanmış olacağı,

5. İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemenin yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı bir şekilde hesaplanmasına sebebiyet vereceği, bu nedenle 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu ile imzalanan ve toplu iş sözleşmeleri ile verilen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan ücret artışlarına ilişkin ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, bu durumun da esasa etkili bir maliyet kalemi olduğundan söz konusu ihalede sağlıklı teklif verilemeyeceği, ayrıca Esaslar’ın 6’ncı maddesi ile Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik çerçevesinde hesaplama yapılamayacağı,

6. Teknik Şartname’nin 6.2’nci maddesinde teknik özellikleri belirtilen malzemelere yönelik olarak marka bilgisine yer verildiği, bu yönüyle söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddesine aykırı olduğu,

7. İdareler tarafından ihale dokümanı kapsamında teklif bileşenlerinin ayrıntılı olarak belirtilmesi ve teklife dâhil olan giderlerin açık bir şekilde yazılması gerektiği, bu bağlamda teklif aşamasında tereddüt konusu olabilecek herhangi bir unsurun rekabeti engelleyeceği düşünüldüğünde bahse konu ihalenin anılan Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu, öte yandan Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşe yeni başlayacak olan personellere verilmesi gereken her türlü eğitim bilgi ve beceri tarafından verilerek, çalışanlar sertifikalandırılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemede verilecek eğitimlerin mesai saatleri içinde mi yoksa dışında mı olduğu belirtilmediği, teklif bileşenleri oluşturulurken, eğitimin mesai dışında olması durumunda personele fazla mesai ücretinin verilmesi ve iş süresi boyunca kaç saat eğitim verileceği ve eğitim konularının çeşitliliğini belirtilmesi gerektiği, bu hususta yapılan düzenlemenin eksik olduğu, ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde fazla mesai ücretlerine ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun da teklifleri ve yaklaşık maliyeti etkileyeceğinden eğitim konusuna ilişkin olarak eksik düzenleme yapıldığı,

8. Teknik Şartname eklerinde yapılan düzenlemelerde işin ifası aşamasında yakıt ile çalışan makinelere yer verildiği ve anılan Şartname’nin 14.18’inci maddesinde yakıt giderinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, söz konusu iş kapsamında yakıt ile çalıştırılacak makinelerin maliyetinin belirlenmesi aşamasında makinelerin, iş süresince günlük veya haftalık ne kadar süre ile çalıştırılacağı hakkında bilgi verilmediği, belirtilmeyen çalışma saati üzerinden teklif fiyata eklenilmesinin istenildiği, ancak aynı Şartname eklerinde malzemeler ve ekipmanlar arasında yakıta ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, yine anılan madde kapsamında yer alan tuz ve yakıt giderlerine ilişkin olarak söz konusu gider kaleminin teklife dahil olan fiyatlar arasında olmadığı, bahse konu Şartname’de yer alan malzeme listesinde bu malzemelere yer verilmediği, idare tarafından tuz ve yakıt giderlerinin rakamsal olarak miktarının belirtilmemesi ve teklif fiyata dahil edilmemesi durumunun teklifleri etkileyecek nitelikte olduğu,

9. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde işin ifası aşamasında uygulanacak ceza oranlarına yer verildiği, ancak işin ifası aşamasında, yüklenicinin hangi koşullarda ceza ile karşılaşacağı düzenlemesine ver verilmediği, idare tarafından yapılan düzenlemenin eksik olduğu, düzenlemenin yapılırken ceza konularının belirtilmesi gerektiği, işin büyüklüğü ve işçi sayısının fazlalığı göz önünde bulundurulduğunda, işin yürütülmesi aşamasında hangi durumlarda idarenin cezai müeyyideleri ile karşılaşılacağı belirsiz olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

10. İdari Şartnamenin 25.3.1.’inci maddesinde yapılan düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek tüm personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde sürekli çalışacaklarının öngörüldüğü, işin süresi ve ulusal bayram ve genel tatil günleri incelendiğinde, resmi tatil günlerinin hafta tatili gününe denk geldiğinin görüldüğü, 2429 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son günün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tamamının da tatil yapılması gerektiği, buna göre ihalenin 3 yıl süreli olması ve son günü cuma gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinden sonra gelen cumartesi gününün de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47'nci maddesi gereğince ulusal bayram ve tatil günü olarak sayılması ve o günün ücretinin de bu kapsamda hesaplanması gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması karşılığında verilecek ücretin farklı olduğu, bunun yanında ulusal bayram ve genel tatili gününün işçinin hafta tatiline denk gelmesi ve bu günlerde de çalışılması karşılığında verilecek ücretin de 4857 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde düzenlendiği, hatta tatil gününde personelin çalışması halinde, anılan Kanun’un 41’inci maddesinde olduğu gibi normal ücretin 1,5 katı tutarında ücret ödeneceği, bu nedenle anılan düzenleme ile teklif fiyatın sağlıklı bir şekilde oluşturması ve idare tarafından da sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına imkân bulunmadığı,

11. İdari Şartnamenin 25.3.3’üncü maddesinde Teknik Şartname’de kullanılacak malzeme cinsine, özelliklerine ve sözleşme süresince kullanılacak malzeme miktarına yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde de temizlik malzemesi gideri için birimi kısmına “ay”, miktarı kısmına ise “36” ibaresine yer verildiği, temizlik malzemesi için bir aylık birim fiyat şeklinde teklif verilmesi istenildiği, iş artışı olması halinde malzeme miktarlarında da iş artışı olacağı, temizlik malzemesi gideri için birim fiyat teklif cetvelinde her bir malzeme için birim fiyat teklif alınmadığı için iş artışının sağlıklı bir şekilde hesaplanması ve tespit edilmesinin imkânı bulunmadığı,

Ayrıca anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, bahse konu Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, bu nedenle itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer alan 6, 7, 8, 9, 10 ve 11’inci iddianın, şikâyet dilekçesi kapsamında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın esastan incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı

b) Miktarı ve Türü: Temizlik Hizmet Alımı (Hizmetin Süresi 36 Ay Olup 01/11/2017 Tarihinde İşe Başlanacak Ve 31/10/2020 Tarihinde Sona Erecektir. Hizmet 600 Kişi İle Yapılacaktır)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Atatürk Üniversitesi Araştırma Hastanesi Satın Alma Bürosu …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” olduğu, söz konusu ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale kapsamında kısmi teklif verilmesine izin verilmediği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde ifade edildiği şekliyle başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:

26.09.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 15 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde 6 isteklinin teklifinin çeşitli gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin teklifinin de aşırı düşük teklifine yönelik mevzuata uygun olarak yazılı açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ihalenin Bora Kurumsal Hiz. İnş. Tur. Gıda Mob. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı, başvuru sahibi tarafından 19.09.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından süresi içinde herhangi bir karar alınmadığı ve başvuru sahibinin 09.10.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuruya istinaden Kurulca alınan 01.11.2017 tarihli ve 2017/UH.I-2931 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Daha sonra Elpa Tem. Sos. Hiz. Bilg. İns. Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 18.01.2018 tarih ve E:2017/3306, K:2018/90 sayılı kararında “… Davacının idareye şikâyet sürecinde yer vermediği altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu ve onbirinci iddialarına yönelik olarak Kamu İhale Kurulu Kararı incelendiğinde: 4734 Sayılı Kamu İhale Kanun'un 56'ncı maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların, şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacının şikayet dilekçesinde yer vermediği hususların da incelenmesi gerekirken, şekil yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır …” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu kararın altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu ve onbirinci iddialar ile ilgili kısmının iptaline, diğer iddialar ile ilgili kısmının reddine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurul tarafından alınan 27.02.2018 tarih ve 2018/MK-75 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 01.11.2017 tarihli ve 2017/UH.I-2931 sayılı kararının 6, 7, 8, 9, 10 ve 11’inci iddialar ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11’inci iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği tespit edilmiştir.

Bu nedenle, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11’inci iddialarının esasının incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan hükümler bağlamında ihalenin iptaline karar verilmesi hususunun, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibarıyla ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, 27.12.2017 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında “2017/432295 ihale kayıt numaralı “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” ihalesi 24/12/2017 tarihinde yayımlanan 696 sayılı KHK’nın 127. Madde “Geçici 23. maddede yer alan hükümler gereğince ihalenin iptal edilmesine …” şeklinde gerekçe belirtilerek uyuşmazlığa konu ihalenin iptaline karar verildiği ve ihale yetkilisince de bu kararın onayladığı görülmüş olup, söz konusu kararın aynı tarihte EKAP üzerinden gönderilmek suretiyle bütün isteklilere tebliğ edildiği tespit edilmiştir. Bu bağlamda ihalenin iptalinin, ihale sürecinde tesis edilen işlemleri tesis tarihi itibarıyla ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde olduğu, dolayısıyla bu aşamada söz konusu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun da ihalenin iptaline yönelik olmadığı dikkate alındığında, iptal edilen ihalede gerçekleştirilen ihale işlemlerine karşı yapılan başvuru hakkında inceleme yapılmasına ve karar verilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.