KİK Kararı: 2018/UH.I-586

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/016
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 14.03.2018
Karar No : 2018/UH.I-586
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Beldetaş Belde Sağlık San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2009/151721 İhale Kayıt Numaralı “Seyhan Atıksu Arıtma Tesisi Bakım Onarım ve İşletilmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 20.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Seyhan Atıksu Arıtma Tesisi Bakım Onarım ve İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Beldetaş Belde Sağlık San. ve Tic. A.Ş.nin 22.12.2009 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.01.2010 tarih ve 263 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 07.02.2018 tarih ve 2018/MK-41 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2010/56-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1-. Söz konusu ihalenin süresinin 90 (doksan ) gün olduğu, bu nedenle de işin 2010 mali yılına sarktığı, 5018 sayılı Kamu Maliye Yönetimi ve Kontrolü Kanununun “Yüklenmeye Girişilmesi” başlıklı 26 ncı maddesinde belirtildiği üzere "...yüklenme süresi mali yılla sınırlıdır." hükmüne aykırılık teşkil ettiği, 5393 sayılı Belediye Kanunun 67.Maddesi gereğince yıllara yaygın hizmet alım ihalelerini yapabilmesi için ASKİ Genel Kurulunca karar alınması gerektiği,

2- İhalenin idari şartnamesinin 7.6 ncı maddesinde benzer işin "En az 1 (bir) adet kentsel biyolojik, çamur arıtımı ve gaz üretimi yapan atıksu arıtma tesisinin işletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak" olarak belirtildiği, ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde kalan MASS Arıtma Sistemleri İnş. San. Tic. A.Ş. firmasının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bir yapım işi olduğu, hizmet iş olmadığı, belgede belirtilen tesisin yapımının ve yapımının tamamlandıktan sonra devreye alma işleminin yapıldığı, akabinde tesisin işletmesinin ve bakımının yapılmadığı, dolayısıyla benzer iş tanımına uymadığı,

3-. MASS Arıtma Sistemleri İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin TEKSER, MAPA, GÜNAL ve MASS şirketlerince oluşturulan konsorsiyuma ait kentsel büyüklükte sayılamayacak 17.000 m3 kapasiteli bir atıksu tesisisin bir yıl yapımı ve bir yıl süresince devreye alınması işine ait olduğu, bu kapasiteye sahip arıtma tesisinin dört firmadan oluşan bir konsorsiyum tarafından yapılmış olması ve devreye alınması işinin konsorsiyum üyelerinden biri tarafından yapım ve devreye alma yapım işini, bir hizmet işi şeklinde iş deneyimi olarak sunması Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendindeki benzer işe ait " İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren ..." düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği, ihale üzerinde kalan firmanın söz konusu işin hangi kısmını yaptığı ve şirketler birliği yüzdesinin ne olduğunun belli olmadığı,

4- İdarece benzer iş "işletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak" olarak belirtildiğinden söz konusu belgenin benzer iş tanımına uymadığı, Seyhan Atıksu Arıtma Tesisisin eş değer nüfusunun 1.151.066 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, belgedeki tesisin eşdeğer nüfusunun 90.000 olduğu bununda bir kentsel tesisi özelliği taşımadığı, ayrıca tesiste üretilen gazın gerek prosesi, gerekse otoprodüktivite (desülfirizasyonu ve elektrik üretimi) amacının eşanlamlı olmadığı,

5- İlgili iş kapsamında teklif veren MASS Arıtma Sistemleri İnş. San. Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin Apostil tasdiki Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesinin ilgili hükümlerine uygun olmadığı,

6- 02.04.2007 tarihinde yapılan 2007/10728 ihale kayıt numaralı" Çatalan İçmesuyu Temin Sisteminin Bakım-Onarım ve İşletilmesi" işi kapsamında ihaleye istekli olarak katılan MASS firmasının sunduğu ihale teklif dosyasında bulunan belgeler arasında, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (c) bendine göre kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair taahhütname vermiş olmakla birlikte, yapılan tetkiklerde ihale tarihi itibariyle prim borcunun bulunduğu tespit edilmesine rağmen idarenin Mass firması ile yasal olmayan bir şekilde sözleşme imzaladığı, söz konusu firmanın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 58 inci maddesinde belirtildiği üzere "usulüne uygun sözleşme yapılmadığından" bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesini gerektiği, aynı durumun yine aynı idarenin 23.05.2008 tarihinde yapılan 2008/35576 ihale kayıt numaralı "Atıksu Arıtma Tesisleri Bakım, Onarım ve işletilmesi Hizmet Alım İşi" ihalesinde de yaşandığı,

7- Şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisince karar alınması gerekirken ihale komisyonunca alınmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

8- İtirazlarına rağmen ihale komisyonunca ihale sürecine devam kararı alınmasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikâyet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme” başlıklı 6’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

9- Şikâyet başvurusu üzerine alınan cevabın üç gün içinde isteklilere bildirilmesi gerekirken, 24.12.2009 tarihli şikâyet başvurularına 30.12.2009 tarihinde cevap verilerek kanunda öngörülen sürelere uyulmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Seyhan Atıksu Arıtma Tesisi Bakım, Onarım ve İşletilmesi İşi

b) Miktarı ve türü:

Atıksu Arıtma Tesisi Bakım, Onarım ve İşletilmesi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Seyhan Atıksu Arıtma Tesisi …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının “Seyhan Atıksu Arıtma Tesisi Bakım, Onarım ve İşletilmesi İşi” olduğu, söz konusu ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale kapsamında kısmi teklif verilmesine izin verilmediği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde ifade edildiği şekliyle başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:

20.11.2009 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 2 (iki) istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde, ihalenin Mass Arıtma Sis. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Bunun üzerine Beldetaş Belde Sağlık San. Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup söz konusu başvuru üzerine Kurulca alınan 21.01.2010 tarihli ve 2010/UH.III-271 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra Beldetaş Belde Sağlık San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesinin 26.04.2012 tarihli ve E:2010/319, K:2012/733 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir. Bu defa, bahse konu Mahkeme kararına karşı davacı Beldetaş Belde Sağlık San. Tic. A.Ş. tarafından Danıştay 13. Dairesine yapılan temyiz başvurusu üzerine, Danıştay 13’üncü Dairesinin 08.11.2017 tarihli ve E:2012/3414, K:2017/2893 sayılı kararı ile “…Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 6., 7., 8. ve 9. iddialar bakımından davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacının, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1., 2., 3., 4. ve 5. iddialar bakımından davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararına yönelik temyiz istemine gelince;

...

Dosyanın incelenmesinden, Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 20.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Seyhan atık su arıtma ve onarım ve işletilmesi işi” ihalesine yönelik davacı şirket tarafından, 20.11.2009, 24.11.2009 ve 26.11.2009 tarihlerinde farklı iddialarla şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuruların 01.12.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile reddedildiği, davalı idarenin 03.12.2009 tarihli yazısı ile anılan komisyon kararının davacı şirkete bildirildiği, kesinleşen ihale kararının 14.12.2009 tarihinde davacı şirkete bildirilmesi üzerine 22.12.2009 tarihinde 4. defa şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ardından ilk 3 şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaları da içerecek şekilde 06.01.2010 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1., 2., 3., 4. ve 5. iddiaların süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Devlet işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu kurala bağlayan Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, davacı şirket tarafından 20.11.2009, 24.11.2009 ve 26.11.2009 tarihlerinde yapılan şikayet başvurularının reddedilmesine ilişkin 01.12.2009 tarihli ihale komisyonu kararında ve bu komisyon kararının davacı şirkete bildirilmesine ilişkin davalı idarenin 03.12.2009 tarihli yazısında, davacı şirketin hangi kanun yolları ve mercilere başvurabileceği ve dava açma süreleri belirtilmediğinden, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlal edilmiş olması karşısında, bakılan davada süre aşımından söz edilemeyecek olup, Kamu İhale Kurulu'nca itirazen şikayet başvurusunda yer alan 1., 2., 3., 4. ve 5. iddiaların esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun anılan iddialar bakımından süre yönünden reddedilmesinde, Mahkeme tarafından da dava konusu işlemin bu kısmı yönünden davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle Ankara 6. İdare Mahkemesinin 26.04.2012 tarihli ve E:2010/319, K:2012/733 sayılı kararının; davacının 1, 2, 3, 4 ve 5’inci iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısımlarının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline, davacının 6, 7, 8 ve 9’uncu iddiaları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir. Anılan Mahkeme kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla Kurul tarafından alınan 07.02.2018 tarih ve 2018/MK-41 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 21.01.2010 tarihli ve 2010/UH.III-271 sayılı kararının 1., 2., 3., 4. ve 5. iddialar ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 1., 2., 3., 4. ve 5. iddialar yönünden işin esasının incelenmesine,” karar verilmiştir.

Bu çerçevede, Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67’nci maddesinde “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmü,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Yüklenmeye girişilmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “Yüklenme, usulüne uygun olarak düzenlenmiş sözleşme esaslarına veya kanun hükmüne dayanılarak iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması karşılığında geleceğe yönelik bir ödeme yükümlülüğüne girilmesidir. Bütçede yeterli ödeneği bulunmayan işler için yüklenmeye girişilemez. Yüklenme süresi malî yılla sınırlıdır. Harcama yetkilileri, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilirler. Yüklenmeye girişilen tutara ait ödenekler saklı tutulur; başka iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması için kullanılamaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 ( beş ) gün içinde işe başlanır.

48.2. Yüklenici ile İdare yetkilileri arasında düzenlenen yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. Ancak, yer teslim tutanağında, yer tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte yer teslimi yapılmış sayılarak işe başlanır.

48.3. İşin süresi 90 ( doksan) gündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerden, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetlerinin süresinin ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebileceği, ayrıca harcama yetkililerinin, tahsis edilen ödenekler dâhilinde yüklenmeye girebilecekleri, yüklenmeye girişilen tutara ait ödeneklerin saklı tutulacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede somut olaya bakıldığında, uyuşmazlığa konu ihalenin tarihinin 20.11.2009, işin süresinin 90 (doksan) gün, 16.10.2009 tarihli ihale onay belgesinde kullanılabilir ödenek tutarının “769.769,61 TL (2009 yılı kalanı), 4.000.000,00 TL (2010 yılı tahmini ödenek)” olduğu, ayrıca söz konusu ihale onay belgesinin ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, yine alınan yönetim kurulu kararı ile de ihale komisyonu kararının onaylandığı görülmüştür. 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu doğrultuda, ihale onay belgesinde, ihale konusu hizmete ilişkin ödeneğinin bulunduğu ve bu ödeneğin de 830-03-5-9-90-02 nolu bütçe tertibinden ödeneceği belirtildiği göz önüne alındığında, uyuşmazlığa konu ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

… ifade eder” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerindeki deneyimi gösteren belgelerin,

c) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

ç) Devam eden yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin kusursuz olarak tamamlanması ve ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşması şartıyla; kusursuz olarak gerçekleştirilen ya da ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,”

d) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri ve son on beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerine ilişkin deneyimi gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

…

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İş deneyim belgeleri: İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimi gösteren ve teklif edilen bedelin %25 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgesi Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

a)En az 1(bir) adet kentsel Biyolojik, çamur arıtımı ve gaz üretimi yapan Atıksu Arıtma Tesisinin işletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye katılan isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak idarelerce birtakım bilgi ve belgeler istenmektedir. Bu bağlamda kamu veya özel sektörde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesinde gerekli olan belgelerden biridir. İlgili uygulama yönetmeliklerinde benzer iş tanımına yer verilmiştir. Bu tanıma bakıldığında, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade ettiği belirli kılınmıştır.

Yine iş deneyim belgesinin istenildiği ihalelerde, ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirmeye alınacağı ve birden çok iş deneyimini gösteren belgenin ise hiçbir şekilde toplanmayacağı hükme bağlanmış olup iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının da iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı açıkça ortaya konulmuştur.

İddia konusu husus ile ilgili ihale dokümanı maddelerine bakıldığında, “En az 1(bir) adet kentsel Biyolojik, çamur arıtımı ve gaz üretimi yapan Atıksu Arıtma Tesisinin işletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak.” durumunun benzer iş olarak kabul edileceği düzenleme altına alınmıştır.

Bu çerçevede somut olaya bakıldığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla Bulgaristan Cumhuriyeti Çevre ve Su Bakanlığınca düzenlenen iş deneyim belgesinin sunulduğu, bu iş deneyim belgesi üzerinde işveren kısmında “Bulgaristan Cumhuriyeti Çevre ve Su Bakanlığı”, nihai tüketici kısmında “Gorna Oryahovitsa Belediyesi, Laskovets Belediyesi, Bulgaristan Cumhuriyeti”, projenin adı kısmında “Bulgaristan, Gorna Oryahovitsa’da Atıksu için Bölgesel Arıtma Tesisi inşaatı”, tesisin tanımı kısmında “Karbon, azot ve fosforun biolojik arıtılmasını sağlayan, Atıksu arıtma tesisi”, nüfus kapasitesi kısmında “100.000 kişi” tesisin bölümleri kısmında “ ön arıtma, biyolojik arıtma, çamur arıtma, hizmet binaları” yüklenici kısmında “T.M.M.G Konsorsiyumu” konsorsiyum katılım payı kısmında “Mapa inş. ve Tic. A.Ş: İnşaat işleri ve Elektrik İşleri- %40, Günal İmş. San. ve Tic. A.Ş : İnşaat işleri ve Elektrik işleri- %40, Mass Arıtma Sis. A.Ş: Makine ekipmanı tedariği ve montajı, Arıtma tesisinin 1 yıllık işletmesi -%20

Mekanik İşleri Tutarı: 1.802.658,33 EUR

Bir yıllık işletme tutarı: 360.173,00 EUR”, 12’nci maddede “… İstasyon bir yıllık işletmesi Mass Arıtma Sis. A.Ş tarafından profesyonelce ve başarılı olarak tamamlandı”, projenin başlangıç bedeli kısmında “8.966.384,33 EUR” projenin son bedeli kısmında “9.013.291,66 EUR” inşaat sözleşme tarihi kısmında “ 20.06.2004” bilgilerinin yer aldığı görülmektedir.

Yukarıdaki aktarılan hususlara göre, iş deneyim belgesine konusu işin, tesisin atıksu için bölgesel arıtma tesisi yapım ve işletilmesi işi olduğu anlaşılmış olup ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinde, yapmış olduğu işin konusunun “Makine ekipmanı tedariği ve montajı, Arıtma tesisinin 1 yıllık işletmesi” olarak belirtildiği görülmüştür. Bu doğrultuda anılan Yönetmelik’de yer alan benzer iş tanımı dikkate alındığında, yapım işine ait söz konusu iş deneyim belgesinin kullanılmasının mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği, bu nedenle sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu benzer iş tanımına uygun olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Seyhan Atıksu Arıtma Tesisi Bakım, Onarım ve İşletilmesi İşi

b) Miktarı ve türü:

Atıksu Arıtma Tesisi Bakım, Onarım ve İşletilmesi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Seyhan Atıksu Arıtma Tesisi …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

a)En az 1(bir) adet kentsel Biyolojik, çamur arıtımı ve gaz üretimi yapan Atıksu Arıtma Tesisinin işletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemelere göre, uyuşmazlığa konu ihalenin söz konusu ihalenin “Seyhan Atıksu Arıtma Tesisi Bakım, Onarım ve İşletilmesi İşi” ve İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “En az 1(bir) adet kentsel Biyolojik, çamur arıtımı ve gaz üretimi yapan Atıksu Arıtma Tesisinin işletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak.” durumunun benzer iş olarak kabul edileceği dikkate alındığında, ihale dokümanı ve İdari Şartname maddeleri kapsamında eşdeğer nüfus ile ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Tesiste üretilen gazın gerek prosesi, gerekse otoprodüktivite (desülfirizasyonu ve elektrik üretimi) amacının eşanlamlı olmadığı iddiasına ilişkin olarak ise; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından İş deneyim belgesi üzerinde işletmesi yapılan tesisin bölümlerin “ön arıtma, biyolojik arıtma, çamur arıtma( ko-jenerasyon sistemi, metan tankı ve gaz yakma)” şeklinde olduğu, kojenerasyon sisteminin kısaca, enerjinin hem elektrik hem de ısı formlarında aynı sistemden beraberce üretilmesi olduğu göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “…

(3) Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

b) Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

c) Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında, belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, bu ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik işlemi, bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.

…

(4) Başvuru veya teklif kapsamında sunulacak belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 7.7’nci maddesinde “7.7. Belgelerin sunuluş şekli:

…

7.7.4.1.Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

7.7.4.2. Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi”, Lahey Devletler Özel Hukuku Konferansı çerçevesinde hazırlanan ve Türkiye’nin 08.05.1962 tarihinde imzaladığı, 20.06.1984 tarih ve 3028 sayılı Kanun ile uygun bulunmuş ve 16.09.1984 tarih ve 18517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olan uluslararası bir sözleşme olup anılan sözleşmenin Türkiye bakımından 29.09.1985 tarihinde yürürlüğe girdiği, şikâyete konu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin yabancı dilde sunduğu belgelerin düzenlendiği ülke olan Bulgaristan Cumhuriyeti’nin de Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 01.03.2008 tarih ve 68/1 sayılı Genelgesi ekindeki listede belirtildiği üzere sözleşmeye taraf devletler arasında olduğu anlaşılmıştır.

Bahse konu uluslararası sözleşme metninde, bu Sözleşmeyi imzalayan Devletlerin Yabancı resmi belgelerin diplomasi veya konsolosluk temsilciliklerince tasdiki mecburiyetinin kaldırılması isteği ile bu konuda bir sözleşme yapmayı kararlaştırdıkları belirtilmiştir.

Anılan Sözleşme’nin 1’inci maddesindeki “İşbu Sözleme Akit Devletlerden birinin ülkesinde düzenlenmiş olup da diğer bir Âkit Devlet ülkesinde kullanılacak olan resmi belgelere uygulanır. İşbu Sözleşmenin amaçları bakımından, aşağıdaki belgeler resmi belge sayılır:

a) Savcı, zabıt katibi veya adliye memuru tarafından erilmiş belgeler de dahi olmak üzere, Devletin bir yargı organına veya mahkemesine bağlı bir makam veya görevli memur tarafından düzenlenmiş olan belgeler

b) İdari belgeler

c) Noter senetleri

d) Kişilerce özel sıfatla imzalanmış belgeler üzerine konulmuş olup belgenin kaydının veya belirli bir tarihte mevcut olduğunun ve imzaların doğruluğunun resmi makam ve noterlerce tasdiki gibi resmi beyanlar

Bununla birlikte İşbu sözleşme

a) Diplomasi veya konsolosluk memurları tarafından düzenlenmiş belgelerle

b)Ticaret veya gümrük işlemleriyle doğrudan doğruya ilgili olan idari belgelere uygulanmaz.” hükmü uyarınca bu sözleşmeye taraf devletlerden birinin ülkesinde düzenlenmiş olup sözleşmeye taraf bir diğer devletin ülkesinde kullanılacak olan resmi belge kapsamında; idari belgelerin ve kişilerce özel sıfatla imzalanmış belgeler üzerine konulmuş olup belgenin kaydının veya belirli bir tarihte mevcut olduğunun ve imzaların doğruluğunun resmi makam ve noterlerce tasdiki gibi resmi beyanların da bulunduğu, incelenen itirazen şikâyet başvurusundaki iddialara konu olan yabancı ülkede düzenlenmiş belgelerin (b) ve (d) bentlerindeki belgeler niteliğinde olması nedeniyle sözleşme kapsamındaki resmi belgelerden olduğu, buna göre anılan belgelerin “ apostil tasdik şerhi ” taşıması koşulu ile Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaf olabileceği değerlendirilmiştir.

Yine, aynı Sözleşme’nin 2’nci maddesinde, “Akit Devletlerden her biri bu sözleşmenin uygulama alanına giren ve kendi ülkesinde kullanılacak olan belgeleri tasdik işleminden bağışık tutacaktır. Bu sözleşmenin amaçları bakımından, tasdik işleminden yalnız belgenin kullanıldığı ülkenin diplomasi ve konsolosluk memurları tarafından belgedeki imzanın doğruluğunun belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının veya gerekirse üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.” hükmü,

Aynı Sözleşme’nin 3’üncü maddesinde, “İmzanın doğruluğunun belgeyi imzalayan kişinin sıfatının ve gerektiğinde bu belge üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi için zorunlu görülebilecek tek işlem 4. maddede tanımlanan tasdik şerhinin belgenin verildiği devlet yetkili makamınca bu belgeye konulmasından ibarettir. Ancak, yukarıdaki fıkrada belirtilen işleme uyulması gerek belgenin kullanıldığı ülkede yürürlükte bulunan yasa, yönetmelik veya uygulamalarla, gerekse iki veya daha çok akit devlet arasındaki bir anlaşma ile böyle bir işlemin kaldırılmış, basitleştirilmiş veya tasdikten tüm bağışık tutulmuş olması hallerinde istenemez.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Sözleşme’nin 5’inci maddesinde, “Tasdik şerhi, belgede imzası bulunan veya belgeyi getiren kişinin isteği üzerine verilir. Usulüne uygun biçimde doldurulan tasdik şerhi imzanın doğruluğunu, belgeyi İmzalayan kişinin hangi sıfatla, imzaladığını ve gerektiğinde, belge üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunu teyid eder. Tasdik şerhi üzerindeki imza, mühür veya damga her türlü doğrulama işleminden bağışıktır.” hükmü yer almaktadır. Öte yandan Sözleşme ekinde örneğe uygun şekilde konulması gereken Tasdik Şerhi Örneği de yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Sözleşme hükümleri ile kamu ihale mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu apostil tasdik şerhinin, anılan Sözleşme kapsamındaki resmi belgenin düzenlendiği ülkeden başka bir ülkede kullanılacağı hallerde, belgenin düzenlendiği ülkede tasdik şerhi vermeye yetkili makama sunulması üzerine yetkili makamın, kendisine sunulan belgedeki imzanın doğruluğunu, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığını ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunu teyit etmesini sağladığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede somut olaya bakıldığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken Bulgaristan Cumhuriyeti Çevre ve Su Bakanlığı tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin aslının üzerinde apostil tasdik şerhinin bulunduğu, apostil tasdik şerhinde “1- Ülke Bulgaristan Cumhuriyeti İşbu resmi belge 2- Deneva tarafından imzalanmıştır. 3- İmzalayan sıfatı onaylan memur 4- Çevre ve Su Bakanlığının mührünü/damgasını taşımaktadır. TASDİK 5- Sofya/ Bulgaristan 6- 05.10.2009 günü 7- Dışişleri Bakanlığı, Konsolosluk ilişkileri Müdürlüğü tarafından 8- No M08-1523/09 ile tasdik edilmiştir. 9- Dışişleri Bakanlığı, Konsolosluk ilişkileri Müdürlüğünün mührünü taşımaktadır.10-imza: Vesela İvanova Stanoeva- Yardımcı uzman Dışişleri Bakanlığı, Konsolosluk ilişkileri Müdürlüğü” bilgilerinin yer aldığı görülmektedir. Bu doğrultuda, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan söz konusu belgedeki apostil tasdik şerhinin yukarıda aktarılan sözleşme düzenlemelerine uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.