KİK Kararı: 2018/UH.I-495

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/012
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 27.02.2018
Karar No : 2018/UH.I-495
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Deva Kimya San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Halk Sağlığı Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/466635 İhale Kayıt Numaralı “Bursa Halk Sağlığı Müdürlüğü 24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından 05.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Halk Sağlığı Müdürlüğü 24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Deva Kimya San. Tic. Ltd. Şti.nin 03.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.02.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.02.2017 tarih ve 9876 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 04.01.2018 tarihli ve 2018/MK-7 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/461-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalede yeterlik kriteri olarak istenen bilgi ve belgelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından karşılanıp karşılanmadığının anlaşılması açısından, ilgili isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim ve TİTUBB belgelerinin suretlerinin bilgi edinme talebinde bulunan firmalarına verilmesi gerekirken, bu bilgi ve belgelerin suretleri verilmediği için bilgi edinme hakkını kullanmalarının engellendiği ve ihalenin saydamlığı ile kamuoyu denetiminin engellendiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgelerinin; iş deneyim belgesini sundukları ilgili ihalelerin şartnamelerinde raporlama hizmetini verecek biyokimya ve mikrobiyoloji uzmanı istihdamının gerekip gerekmediği ve iş deneyim belgesini sundukları ilgili ihalelerin şartnamelerinde personel çalıştırılması zorunluluğunun olup olmadığı yönlerinden incelenmesi gerektiği, neticede ihale üzerinde bırakılan Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler San. Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının iş deneyim belgelerinin nicelik ve nitelik yönünden benzer iş tanımına uymayacağından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin hormon grubu için teklif etmiş olduğu Siemens Marka Centaur CP model hormon cihazında Vitamin D testinin çalışılmadığı (31.01.2017 tarihli CP Test Menüsü ekinde, Vitamin D Parametresinin yanında bulunan 1 rakamının açıklamasına göre, bu testin CP cihazı için henüz geliştirme aşamasında olduğu ve hâlihazırda satışının olmadığının açıkça yazıldığı) için Teknik Şartname’nin söz konusu 13’üncü maddesini karşılamadığı, idarenin cevaben yazısında da teklif edilen cihazlardan bir tanesinin Vitamin D'yi çalışmadığını diğerinin çalıştığı idarece teyit edildiği, dolayısı ile üzerinde ihale bırakılan firmanın teknik şartnamenin ilgili hükmüne uymadığından teklifin geçersiz sayılması gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin "Elisa Sisteminde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar" başlığı altında bulunan 7.D.6’ncı maddesinde “Anti HCV kitinin duyarlılığı % 99'un üzerinde olmalıdır. En az NS3, NS4 ve core (kapsid)'a karşı oluşmuş antikorları tanımlayabilmelidir. Kitlerin Kullanımı direkt olmalı, herhangi bir ön hazırlık işlemi gerektirmemelidir.” düzenlemesinin yer aldığı,

İlgili ortaklığın teklif etmiş olduğu güncel kit prospektüsleri (HIV, HBsAg ve HCV) incelendiğinde HIV ve HBsAg prospektüslerinin 4’üncü sayfasında, "Tüm reaktifler sıvıdır ve kullanıma hazırdır" ibaresinin yer aldığı, fakat Anti HCV kitinin prospektüsü incelendiğinde sayfa 2'de “Advia Centaur HCV testi bir direkt olmayan iki yıkamalı imüno testtir” ifadesinin, sayfa 4'te reaktifler kısmında “Katı Faz (20,0 ml reaktif paket), Yardımcı Reaktif (10,0 ml reaktif paket) ve Advia Centaur HCV ReadyPack yardımcı reaktif paketi (20,0 ml/reaktif paket)” ifadesinin, sayfa 6'da Reaktiflerin yüklenmesi başlığı altında bulunan "....Reaktifleri kullanıma hazırlama konusunda ayrıntılı bilgi için sistem kullanıcı kılavuzuna bakınız." ifadesinin yer aldığı, aynı zamanda diğer kitlerde olduğu gibi (HIV, HBsAg) “Tüm reaktifler sıvıdır ve kullanıma hazırdır” ifadesinin Anti HCV kitinin prospektüsünün hiçbir maddesinde yer almadığı,

Şartname’nin ilgili maddesinde “... her hangi bir ön hazırlık işlemi gerektirmemelidir” düzenlemesi ve yukardaki prospektüs bilgileri bir arada değerlendirildiğinde ilgili iş ortaklığının teklif etmiş olduğu Siemens Marka Anti HCV kitinin kullanıma hazır ve direkt olmayan bir kit olduğu ve teknik şartnamede bulunan ilgili maddeyi karşılamadığı,

İdarenin “İhale Teknik şartnamesinde kitlerin kullanımı direkt olmasından kasıt; çalışma yönteminin sulandırma, konsantre etme, iki ayıracın dış ortamda birleştirilip kullanılması gibi numune cihaza girmeden önce yapılan ön işlemleri içermemesidir.” şeklinde cevap verdiği, ancak böyle bir kastın söz konusu olması durumunda ise ilgili maddenin, birçok şartnamede olduğu gibi "Kitler direkt kullanılmalı ve cihaz dışında manuel ön hazırlık işlemine gerek duymamalıdır." şeklinde düzenlenmesi gerektiği,

5. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının VDRL için CTK Biotech ve AssureTech marka kit olmak üzere, 2 farklı marka VDRL/RPR kiti teklif ettiği, bunların CTK Biotech ve AssureTech markaları olduğu, AssureTech marka kitin TİTUBB kayıtları incelendiğinde (Küresel Ürün No (Barkod) No: 23423417286880) ihale tarihi itibari ile MAS Diagnostik Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Medikoset Tıbbi Ürünler San. Tic. Ltd. Şti.nin bu üründe bayi veya üretici/ithalatçı olarak TİTUBB'da kayıtlı olmadığının görüldüğü, CTK BiyoTech marka kitin kayıtları incelendiğinde ise, iki farklı küresel ürün numarasının (Barkod) çıktığı, bu barkod numaralarının 0855487002029 ve 0855487002012 olduğu, bu ürünlerde ise Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin yani pilot ortağın bayi veya üretici/ithalatçı olarak TİTUBB'da kayıtlı olmadığının görüldüğü,

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesi uyarınca isteklilerin cihaz/sistem ve kitlerin, ithalatçı veya üreticisinin bayii ise bu firmaların bayiliklerini kanıtlayıcı belgeyi ihale dosyasında sunulması zorunlu olduğu halde, Erk Diagnostik Özle Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ve MAS Diagnostik Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin bu ürünlerde TİTUBB'da bayilik kaydının olmadığı ve İdari Şartname’nin 7.5.2.b maddesini karşılamadığı, dolayısıyla ortak girişim içinde olan ortakların her birinin sunulan ürünlerin tamamında yetkili satıcı olması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede 20.01.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibi Deva Kimya San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, anılan komisyon kararına karşı Deva Kimya San. Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurulca alınan 19.04.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1096 sayılı karar ile Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif etmiş olduğu Siemens Marka Anti HCV kitinin ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 7.D.6’ncı maddesine uygun olmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının uygulanması amacıyla alınan 03.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Deva Kimya San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

Davacı Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.11.2017 tarihli ve E:2017/1246, K:2017/3279 sayılı kararı ile “…Dava konusu işleme esas alınan teknik görüşte, teknik şartnamede yer alan "kitlerin kullanımı direkt olmalı, herhangi bir ön hazırlık işlemi gerektirmemelidir" ifadesinin neleri kapsadığının, "direkt kullanım”, “ön hazırlık işlemi" kavramlarının ne anlama geldiğinin irdelenmediği, "numune cihaza girmeden yapılan işlemler/cihazın içinde gerçekleşen işlemler” ayırımının teknik şartnameyle ilgisinin kurulmadığı, ihaleyi yapan idarenin bu ifadelere yüklediği anlamların değerlendirilmediği, bu çerçevede kitlerin kullanımının şartnameye aykırılığına ilişkin somut ve bilimsel açıklamalara yer verilerek bir gerekçe oluşturulmaksızın salt kullanım kılavuzunda yer alan "indirect" ifadesinden hareketle sonuca varıldığı görülmekte olup, uyuşmazlığı karşılama konusunda yeterliği olmadığı kanaatine varılan teknik görüş doğrultusunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 04.01.2018 tarihli ve 2018/MK-7 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 19.04.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1096 sayılı kararının 4’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.

Bu kapsamda itirazen şikayet başvurusunun 4’üncü iddiası ile ilgili yapılan inceleme neticesinde aşağıdaki tespitler yapılmıştır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin "Elisa Sisteminde Kullanılacak Reaktif ve Cihazlar" başlıklı 7.D.6’ncı maddesinde “Anti HCV kitinin duyarlılığı % 99'un üzerinde olmalıdır. En az NS3, NS4 ve core (kapsid)'a karşı oluşmuş antikorları tanımlayabilmelidir. Kitlerin Kullanımı direkt olmalı, herhangi bir ön hazırlık işlemi gerektirmemelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

06.02.2018 tarihli ve 4621 sayılı yazımız ile başka bir akademik kuruluştan Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 7.D.6’ncı maddesinde yer alan koşulu karşılayıp karşılamadığı hususu ile ilgili olarak söz konusu Mahkeme kararında belirtilen değerlendirmeleri karşılayacak şekilde oluşturulacak gerekçeli görüşlerinin bildirilmesi istenmiştir.

Akademik kuruluş tarafından gönderilen 15.02.2018 tarihli ve 10617 sayılı teknik görüş yazısında “…a) Şartnamenin itiraz hususlarından “kit kullanımının direkt olması” şartındaki “direkt” ibaresi ile

1. “Anti HCV antikorlarını direkt yolla tespit etme yöntemini” ifade eden teknik bir terim şeklinde mi?;

2. Hazır üretilmiş reaktif maddelerin serum örneği ile basitçe-hiçbir işlem yapmadan karşılaştırıldığı ve prosedürün cihaz içinde gerçekleştiği şeklinde mi? kullanıldığı açıklanmadığından ayırdı zordur;

Bununla birlikte, “kullanımın direkt olması” ibaresinin, AntiHCV tespit yöntemi değil, 2.maddedeki gibi prosedürle ilgili olduğu kanısı ağırlık kazanmıştır.

b) Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.-MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.-Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın teklif ettiği The Advia Centaur ® HCV Assay cihazının tanıtım kılavuzu incelendiğinde, sayfa 2’de yer alan “V.DEVÎCE DESCRIPTION” cihaz tanımlamasında yazılı “indirekt” ibaresi,

1. Anti HCV antikorlarını saptama şekli ile ilgili teknik bir terim olup, test çalışmasının “Anti HCV antikorlarını doğrudan değil, aracı reaktifler kullanılarak indirekt yolla tespit etme-saptama yöntemi”ni açıklamaktadır.

c) Cihazın özelliklerinden, test çalışmasının, serum örneklerinin yüklenmesi, reaktif maddelerin eklenmesi-bekletilmesi ve yıkanması aşamalarıyla “cihaz tarafından otomatik” olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

d) Kaldı ki, incelenen dokümanlardan “cihazın dışında” manuel “ön hazırlık yapıldığına” dair herhangi bir açıklamaya da rastlanmamıştır.

Sonuç olarak, a) maddesindeki belirsizlik ve b), c), d) maddelerindeki tespitlerden dolayı, Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.-MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.-Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti iş Ortaklığı’nın sunduğu cihazın, ilgili teknik şartnamenin 7.D) Elisa sisteminde kullanılacak reaktif ve cihazlar başlıklı bölümün 6. Maddesinde belirtilen koşulları karşılamadığının söylenemeyeceği kanaatine varılmıştır.” hususları bildirilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak, akademik kuruluştan alınan teknik görüşte yer alan değerlendirme ve ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 7.D.6’ncı maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Deva Kimya San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 20.01.2017 tarihli ihale komisyonu kararına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, bu karar ile ihale Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmıştır. Deva Kimya San. Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 19.04.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1096 sayılı Kurul kararının 4’üncü iddiasının Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.11.2017 tarihli ve E:2017/1246, K:2017/3279 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine yeniden bir inceleme yapıldığı, dolayısıyla şikayet başvurusunun devamı olan bu inceleme sonucunda da ilk ihale komisyonu kararına göre karar verilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Bu itibarla, yapılan inceleme neticesinde Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 7.D.6’ncı maddesine uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan 19.04.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1096 sayılı Kurul kararının uygulanması amacıyla alınan 03.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti.- MAS Diagnostik Sağlık Hiz. Ltd. Şti.- Medikoset Tıbbi Ürünler Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş olup, idarece söz konusu kararın göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.