KİK Kararı: 2018/UH.I-2112

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/070
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 27.12.2018
Karar No : 2018/UH.I-2112 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Çiğli Özel Sağlık Tesisleri Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziemir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/489189 İhale Kayıt Numaralı “2019 Yılı İçin Gaziemir Belediyesi Sınırları İçerisinde Yaşayan Vatandaşlara; Yenidoğan Bakımı, Evde Bakım Hizmetleri, Hasta Nakil Ambulansı, Ölü Muayenesi, Cenaze Nakli ve Sosyal Alarm Hizmeti İle Halk Sağlığı Hizmetlerinin Sunulması” İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziemir Belediye Başkanlığı tarafından 29.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2019 Yılı İçin Gaziemir Belediyesi Sınırları İçerisinde Yaşayan Vatandaşlara; Yenidoğan Bakımı, Evde Bakım Hizmetleri, Hasta Nakil Ambulansı, Ölü Muayenesi, Cenaze Nakli ve Sosyal Alarm Hizmeti İle Halk Sağlığı Hizmetlerinin Sunulması” İşi” ihalesine ilişkin olarak Çiğli Özel Sağlık Tesisleri Tic. Ltd. Şti.nin 08.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.11.2018 tarih ve 57151 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1721 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 47.1.7’nci maddesinde yer alan “…Hizmet alım ihalesi kapsamında yüklenici şirket bünyesinde çalışan personele; idare tarafından üst işveren sıfatı ile, mahkeme kararı, İş Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca ödenen kıdem tazminatı ve diğer ödemeler yüklenici şirketin ilk hak edişinden kesilir…” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, buna ilişkin yapılan şikâyet başvuruları üzerine idarece zeyilname yapıldığı, ancak söz konusu zeyilname ile yapılan düzenlemelerin yüklenicinin sorumluluğu açısından herhangi bir değişiklik oluşturmadığı, kaldı ki, ihale konusu işin süresinin ise 9 ay olduğu, kıdem tazminatının ise ancak bir yıldan uzun süreli çalışmalarda ortaya çıktığı,

Söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinin (a) ve (b) bentlerine aykırılık teşkil ettiği, yükleniciye ek maliyet yüklediği, sağlıklı teklif verilmesine engel nitelikte olduğu ve ihaleye katılımı daralttığı, bu hususa ilişkin birçok mahkeme ve kurul kararı bulunduğu,

Yapılan zeyilname ile ayrıca anılan düzenlemeden “iş bu ihale kapsamında” ifadesinin çıkarıldığı, ancak söz konusu ifadenin çıkarılmasının, yüklenicinin ilk hakedişinden kesileceği ifade edilen tazminat ve ödemelerin mevcut ihale dışında geçmişe yönelik olarak önceki dönemlere ait kesintilerin de yapılabilmesine neden olacağı,

2. İhale konusu hizmet alımı kapsamında 250 adet acil yardım butonu talep edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından gerçekleştirilen aynı nitelikteki hizmet alımlarına butonların dahil edilmeyerek ayrıca tedarik edildiği, butonların sadece malzeme alımından ibaret olmadığı, ayrıca lisans yazılım ücretinin de bulunmasının idarece dikkate alınmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde acil yardım butonu yazılım maliyeti için ayrı satır açılmadığı, bu durumun tekliflerin hazırlanmasında belirsizlik yarattığı ve 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

Acil yardım butonuna ilişkin Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde sayılan belgelerin teklif dosyasında sunulma zorunluluğunun ihaleye katılımı daralttığı, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanması aşamasında sunulması gerektiği,

3. Teknik Şartname’de düzenlenen “Sarf malzemeleri, yara bakım ürünleri ve ilaçlar” bölümü olarak açıklamalı tablolarla gösterilen malzemelerin, birim fiyat teklif cetvelinde muğlak ifadelerle belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelindeki numaralandırmalar ile Teknik Şartname’deki numaralar arasında herhangi bir bağlantı bulunmadığı, istenilen malzemelerin adet ve cinslerinin net bir şekilde belirlenmediği, ancak dikkatli bir kontrol sonucunda ve adetlerden yola çıkılarak net bir belirlemeye ulaşıldığı, bu durumun da teklif verme aşamasında tablolarda hata yapılmasına yol açabileceği,

İhale konusu hizmet alımı kapsamında talep edilen malzeme miktarının, aynı idare tarafından gerçekleştirilen aynı nitelikteki hizmet alımlarından çok daha fazla olduğu, hatta idarenin 36 aylık olarak gerçekleştirilen 2015/162752 ihale kayıt numaralı hizmet alımı kapsamında istenilen malzemelerin sayısına eşit veya daha fazla olduğu, dolayısıyla malzeme miktarlarının özensiz hazırlandığı ve kamu zararı oluşturulduğu, bu hususun idarece yeniden ele alınması gerektiği,

4. Teknik Şartname’de düzenlenen çağrı merkezinde 7 gün 24 saat görev yapan tıp doktoru bulunma zorunluluğunun, Ambulanslar ve Acil Sağlık Araçları ile Ambulans Hizmetleri Yönetmeliği’ne aykırı olduğu, söz konusu yönetmeliğe göre çağrı merkezlerinde hekim bulundurma zorunluluğu bulunmadığı, firmaları bünyesinde müdür dahil 5 adet hekim bulunduğu, ancak Teknik Şartname’de düzenlendiği haliyle 7 gün 24 saat kesintisiz hizmet talep edilmesinin ihaleye katılımı daralttığı ve 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

Yukarıda belirtilen çağrı merkezlerinde 7 gün 24 saat hekim bulundurma zorunluluğuna ilişkin olarak idarenin vermiş olduğu cevaptan anlaşıldığı üzere hizmetin yazılım, donanım, iletişim ve bilgi ağı (network-internet) hizmetinden ziyade tıbbi danışmanlık ve medikal konsültasyon olarak alınmak istendiği, bu durumda söz konusu hususa ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması ve hizmetin verilmesine ilişkin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen 7/24 hekim çalıştırma yetki belgesinin de idarece istenmesi gerektiği, tüm bu gerekçelerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatların ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “...(Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.; Değişik: 10/9/2014-6552/10 md. .; Değişik: 24/12/2017-KHK 696/83 md.; Aynen kabul:1/2/2018-7079/78 md.)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.(Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.), (Değişik: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

…

78.3. (Değişik:12/06/2015-29384 R.G./6.md.)Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…” açıklaması,

İdari Şartname'nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2019 Yılı İçin Gaziemir Belediyesi Sınırları İçerisinde Yaşayan Vatandaşlara; Yenidoğan Bakımı, Evde Bakım Hizmetleri, Hasta Nakil Ambulansı, Ölü Muayenesi, Cenaze Nakli ve Sosyal Alarm Hizmeti İle Halk Sağlığı Hizmetlerinin Sunulması İşi

b) Miktarı ve türü:

31 personel, 3 hasta nakil ambulansı 1 asansörlü engelli aracı, 6 binek araç, 1 acil yardım ambulansı, 1cenaze nakil aracı, 90 adt. ölüm vakaları giderleri, sarf malzemeleri giderleri, 250 adet Sosyal Alarm Butonu, 30 adet Düşme Dedektörü.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Gaziemir Belediyesi Sınırları Dahilinde Evde Bakım Hizmetleri, Şehir içi Hastaneye hasta nakli ve Şehirler Arası Cenaze Nakil İşleri” düzenlemesi,

Anılan Şartname'nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç ile ulaşım ve kik payı sigorta giderleri teklif fiyata dahil olup yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin özelliği dikkate alınarak; 6 evde bakım elemanı için Brüt Asgari ücretin %40 fazlası, 1 adet büro personeli için Brüt Asgari ücretin %95 fazlası, 6 adet binek araç şoförü için Brüt Asgari ücretin %40, 3 adet ambulans şoförü için Brüt Asgari ücretin %45 fazlası, 9 adet hemşire – ATT – Paramedik ve ebe personel için Brüt Asgari ücretin %105 fazlası, 1 Psikolog için Brüt Asgari ücretin %185 fazlası, 1 adet dahiliye uzmanı hekim için Brüt Asgari Ücretin %500 fazlası, 1 Fizyoterapist için Brüt Asgari ücretin %185 fazlası, Temizlik Personeli için Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası ödeme yapılacaktır.

Evde bakım ve hasta takip personel ücreti FAZLA MESAİ SAAT: 160

EBE -ATT ve Hemşire personel ücreti FAZLA MESAİ SAAT: 385

Binek Şoför FAZLA MESAİ SAAT: 160

Ambulans Şoför FAZLA MESAİ SAAT: 252

Büro personeli FAZLA MESAİ SAAT: 20

Hekim (uzman) FAZLA MESAİ SAAT: 20

Psikolog ücreti FAZLA MESAİ SAAT: 20

Fizyoterapist ücreti FAZLA MESAİ SAAT: 60

Hasta Nakil Ambulansı FAZLA MESAİ SAAT: 190

Asansörlü Engelli Aracı FAZLA MESAİ SAAT: 65

Binek araç FAZLA MESAİ SAAT: 160

3 adet Hasta Nakil Ambulansı Günlük Kira Bedeli gün: 183,5

1 adet Asansörlü Engelli Aracı Günlük Kira Bedeli gün: 183,5

6 adet Binek Araç Günlük Kira Bedeli gün: 183,5

6 adet Binek Araç akaryakıt Gideri kilometre: 9175

3 adet Hasta Nakil Ambulansı Akaryakıt Gideri kilometre: 18.350

1 adet Engelli Aracı Akaryakıt Gideri kilometre: 18.350

1 adet Cenaze Nakil aracı Kira Bedeli (akaryakıt dahil) kilometre: 22.000

1 adet Acil Yardım Ambulansı (Organizasyon İçin) (akaryakıt dahil) saat: 110

NOT: Binek araçlar günde ortalama 50 km yol yapacaktır.

Engelli aracı günde ortalama 100 km yol yapacaktır.

Hasta nakil aracı günde ortalama 100 km yol yapacaktır.

Hesaplamalar aylık hak edişlerle günlük yapılan km baz alınarak ödeme yapılacaktır.

a)Yemek ve yol giderleri: Her personel için aylık 22 gün için; günlük brüt 18,00.-TL yemek bedeli ile günlük brüt 5,10-TL yol bedeli nakdi olarak verilecek ve bordrosunda gösterilecektir.

b) Malzeme giderleri: Teknik şartnamede özellikleri ve miktarları belirtilen iş süresince kullanılacak olan sarf malzemeleri giderleri teklif fiyata dahildir. (Teklif mektubunda her bir malzemenin bedeli için teklif verilecektir.)

c) Diğer giderler: Araçların reklam giydirmeleri, kırtasiye malzemeleri ve kullanılacak bilgisayar (2 adet) ile yazıcı (1 adet) genel giderler kapsamında olup ayrıca bedel ödenmeyecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu iş ile ilgili kısa vadeli sigorta primi %2 olarak hesaplanacak olup teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1.7. Yüklenici şirket personeline karşı doğrudan sorumludur. Hizmet alım ihalesi kapsamında yüklenici şirket bünyesinde çalışan personele; idare tarafından üst işveren sıfatı ile, mahkeme kararı, İş Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca ödenen kıdem tazminatı ve diğer ödemeler yüklenici şirketin ilk hak edişinden kesilir. Yüklenici şirket, çalıştırdığı personele idare tarafından mahkeme kararı veya mevzuat hükümleri uyarınca yapılacak ödemelerin ilk hak edişinden kesileceğini gayrikabili rücu kabul, beyan ve taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılanların kıdem tazminatına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve idarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarından sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan idarelerin ilgili bütçelerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı ve “danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar”ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde de değişiklik yapıldığı ve bahsi geçen maddede, söz konusu Tebliğ’de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı ve danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinin, 78.1.1’inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeyeceğinin açıklandığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin “2019 Yılı İçin Gaziemir Belediyesi Sınırları İçerisinde Yaşayan Vatandaşlara; Yenidoğan Bakımı, Evde Bakım Hizmetleri, Hasta Nakil Ambulansı, Ölü Muayenesi, Cenaze Nakli ve Sosyal Alarm Hizmeti İle Halk Sağlığı Hizmetlerinin Sunulması İşi” olduğu, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 29.11.2018 olan ihale tarihinde 2 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından isteklilerin teklif tutarlarının güncellenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğunun tespiti üzerine tekliflerin reddedilerek 06.12.2018 tarihli kararı ile ihalenin iptal edildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olarak belirlendiği, ancak başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyeti incelendiğinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin hükümlerin söz konusu ihalede uygulanamayacağı, dolayısıyla ihale konusu hizmet alımı kapsamında çalıştırılacak olan personelin kıdem tazminatlarının idarece ödenmesi yükümlülüğünün bulunmadığı, bu itibarla, başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 47.1.7’nci maddesinde yer alan düzenlemenin ve dolayısıyla çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda 4857 sayılı İş Kanunu’na atıfta bulunulmasının mevzuata aykırı olmadığı gibi isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiaları yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname'nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Tanım” başlıklı giriş maddesinde “Bu şartname ile Gaziemir ilçe Belediyesi sınırları içerisinde koruyucu sağlık hizmetleri kapsamında yenidoğan bebeklerin evde bakımı, anne eğitimi ve aile planlaması ile ilgili danışmanlık hizmeti vermesi, evde bakıma muhtaç hasta ve yaşlılara evde bakım hizmeti ile koruyucu ruh sağlığı hizmeti verilmesi; gerektiğinde bu hastalara ve bu hastalardan bağımsız olarak ihtiyacı olabilecek diğer kişilere hasta nakil ambulans hizmeti verilmesi ve fizyoterapist tarafından fizik tedavilerine destek verilmesi işidir. Ayrıca gerektiğinde Sağlık İşleri Müdürlüğü bünyesinde açılan diğer merkezlerde hizmet verilecektir.

Sosyal Alarm Hizmeti, yukarıda belirtilen hizmet doğrultusunda sunulan bu işe ilave olarak Uzaktan Erişim Sosyal Alarm Butonu, Düşme Detektörü, Sosyal Alarm Sistemi Ev Ana Cihazı, kurulması işlemlerini kapsar…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sosyal Alarm Hizmeti” başlıklı 9’uncu maddesinin “Tanımlar” alt başlıklı (c) bendinin üçüncü fıkrasında “Yüklenici Sistemi: İşbu teknik şartnamede tanımlanan hizmet ve mevcutta verilen sağlık hizmetlerinin verilebilmesi için ihtiyaç duyulan tüm yazılım, donanım, iletişim ve bilgi ağı (network-internet) hizmetlerinin bütünüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki tabloda gösterildiği şekilde oluşturulduğu ve söz konusu cetvelin 21 numaralı kaleminde “250 ADET Sosyal Alarm Butonu” yer aldığı, dolayısıyla isteklilerin 250 adet sosyal yardım butonuna ilişkin tüm maliyetleri birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen satıra yazmak suretiyle teklif oluşturacağının açık olduğu, bu hususun isteklileri teklif hazırlama aşamasında tereddüde düşürmeyeceği,

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

3 ADET Hasta Nakil Ambulansı Günlük Kira Bedeli

gün

183,5

2

1 ADET Asansörlü Engelli Aracı Günlük Kira Bedeli

gün

183,5

3

6 ADET Binek Araç Günlük Kira Bedeli

gün

183,5

4

6 ADET Binek Araç akaryakıt Gideri

kilometre

9.175

…

…

…

…

21

250 ADET Sosyal Alarm Butonu

gün

273

…

…

…

…

İhale konusu hizmet alımı kapsamında temin edilmesi öngörülen acil yardım butonunun, Teknik Şartname’de belirlenen iş tanımı kapsamında yer aldığı ve hizmet alımının tamamlayıcı bir parçası olduğu, dolayısıyla hizmet alımı kapsamında acil yardım butonu temin edilmesinin kanuna aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “Acil yardım butonuna ilişkin Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde sayılan belgelerin teklif dosyasında sunulma zorunluluğunun ihaleye katılımı daralttığı, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanması aşamasında sunulması gerektiği” şeklindeki iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinin “Temel ilkeler” başlığı altında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında isteklilerden yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış, ikinci fıkrasında ise “İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususlar” başlıklı üçüncü bölümünün “İstenecek belgeler” başlıklı 65’inci maddesinde “65.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde; idareler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hangi belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu ve hangi belgelerin istenemeyeceği belirtilmiştir. Bunun dışında kalan hallerde, idarelerce ilanda ve dokümanda belirtilmek kaydıyla, anılan maddede yer verilen belgelerden gerekli görülenler ile makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, kapasite raporu ve kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve bu Tebliğde yapılan açıklamalar doğrultusunda istenilmesi mümkün bulunmaktadır. Hizmet alımı ihalelerinde istenilecek belgeler, hizmet alımının yaklaşık maliyet değerine göre belirlenmiş olup (Ek-H.1)’de yer alan tabloda gösterilmiştir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74’üncü maddesinde “74.1. İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesi, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edecektir.

74.2. İdarece kalite ve standarda ilişkin belge istenmesi durumunda, standarda ilişkin tanıma (kritere), belgenin başvuru veya teklif kapsamında istenmesi halinde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede, yükleniciden istenmesi halinde ise teknik şartnamede yer verilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Sosyal Alarm Hizmeti” başlıklı 9’uncu maddesinin “Tanımlar” alt başlıklı (c) bendinin onbirinci fıkrasında “Sosyal Alarm Sistemi Kapsamında Kullanılacak Cihaz Belgeleri: Yüklenici, Sosyal Alarm Hizmeti kapsamında kullanacağı sosyal alarm sistemi ana cihazı, uzaktan erişim sosyal alarm butonu, uzaktan erişim sosyal alarm düşme detektörü için alınmış Ulusal ve Uluslararası Standartlara Uygunluk Beyanı Belgesi, Türk Standartları Enstitüsü (TSE) tarafından verilmiş Hizmet Yeterlilik Belgesi ve üretici ve/veya ithal eden yetkili firma tarafından verilmiş Garanti Belgesini ihale teklif dosyasında idareye sunmak zorundadır. Bu kapsamda belgelendirilecek sosyal alarm sistem cihazları, BTK-KET Yönetmeliği Madde 12 Tablo 7/ç bendinde belirtilen 869,20 – 869,25 MHz frekans bandı, maksimum 10 mWe.r.p. çıkış gücü, kanal aralığı 25 kHz, spektrum erişim ve girişimi önleme gerekleri <%0,1 görev çevirimi olmalıdır.

Bu evrakları ihale teklif dosyasında sunmayan isteklilerin teklifi idare tarafından değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi yer aldığı,

Başvuru sahibinin 08.11.2018 tarihli şikâyet başvurusunda söz konusu düzenleme ile talep edilen belgelerin ihaleye katılımı daralttığı yönündeki iddiası üzerine, idare tarafından 14.11.2018 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin anılan maddesinin “Sosyal Alarm Sistemi Kapsamında Kullanılacak Cihaz Belgeleri: İstekliler, sosyal alarm hizmeti kapsamında kullanmayı taahhüt edeceği sosyal alarm sistemi ana cihazı, uzaktan erişim sosyal alarm butonu, uzaktan erişim sosyal alarm düşme dedektörü için ilgili ve yetkili firma tarafından alınmış Ulusal ve uluslararası standartlara uygunluk beyanı belgesi, TSE (Türk Standartları Enstitüsü) tarafından verilmiş hizmet yeterlilik belgesini teklif dosyası içinde idareye sunacaktır.

Bu kapsamda belgelendirilecek sosyal alarm sistem cihazları, BTK-KET Yönetmeliği Madde 12 Tablo 7/ç bendin de belirtilen 869,20 – 869,25 MHz frekans bandı, maksimum 10 mWe.r.p. çıkış gücü, kanal aralığı 25 kHz, spektrum erişim ve girişimi önleme gerekleri <%0,1 görev çevirimi olmalıdır.

Bu evrakları ihale teklif dosyasında sunmayan isteklilerin teklifi idare tarafından değerlendirmeye alınmayacaktır.” şeklinde yeniden düzenlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede 14.11.2018 tarihli zeyilname ile yapılan düzenleme uyarınca isteklilerden teklif dosyası kapsamında kullanmayı taahhüt ettikleri sosyal alarm sistemi ana cihazı, uzaktan erişim sosyal alarm butonu, uzaktan erişim sosyal alarm düşme dedektörü için ilgili ve yetkili firma tarafından alınmış ulusal ve uluslararası standartlara uygunluk beyanı belgesi ile TSE tarafından verilmiş hizmet yeterlilik belgesini sunmalarının istenildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ise, söz konusu belgelerin teklif verme aşamasında istenmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engelleyeceği iddia edilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları doğrultusunda idarelerin, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas almak suretiyle yeterlik kriteri olarak, kalite ve standart belgelerine ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapabileceği, bu çerçevede incelemeye konu ihale kapsamında kullanılması öngörülen sosyal yardım butonuna ilişkin ulusal ve uluslararası standartlara uygunluk beyanı belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi istenilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 29.11.2018 tarihinde yapılan ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında sosyal alarm sistemi için talep edilen ulusal ve uluslararası standartlara uygunluk beyanı belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi için ayrı satır açıldığı ve ihaleye katılan iki isteklinin de söz konusu belgeyi sunduğuna dair “Var” ibaresinin yer aldığı görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin 3'üncü ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinde “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idare tarafından şikâyet üzerine alınan kararda belirtilen hususlar hâriç, şikâyet başvurusunda yer almayan hususların itirazen şikâyete konu edilemeyeceği, itirazen şikâyet başvurularının incelenmesinde şikâyet dilekçesinde yer almayan hususların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, idare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibinin 3’üncü ve 4’üncü iddiası kapsamında ifade edilen hususların idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, başvuru sahibine ait söz konusu iddialara ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı görüldüğünden, iddiaların itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde dikkate alınmaması gerektiği ve bu itibarla başvuru sahibinin anılan iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.