KİK Kararı: 2018/UH.I-2059

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/068
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 20.12.2018
Karar No : 2018/UH.I-2059
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hay. Tem. Hiz. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/486279 İhale Kayıt Numaralı “Öğlen ve Akşam Yemeği Üretimi, Dağıtımı, Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 02.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Öğlen ve Akşam Yemeği Üretimi, Dağıtımı, Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hay. Tem. Hiz. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.11.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2018 tarih ve 57990 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1747 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalenin Dalgıç Temizlik Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi’nin 09.12.2012 tarihinde gerçekleştirdiği 2012/138157 İhale Kayıt Numaralı "2013-2014 Yılı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (24 Aylık) İhalesi" işinin yapılması sırasında idare tarafından anılan istekli hakkında sayısız tutanak tutulduğu, bu tutanakların ötesinde Dalgıç Temizlik Ltd. Şti. tarafından 28.04.2014 tarihinde üretilen "Sivas Kaşarlı Köfte" adlı yemekten Gıda Tarım Hayvancılık Bakanlığı yetkililerince numune alındığı ve yapılan analiz sonucunda "köfte" içerisinde kanatlı eti bulunduğunun tespit edildiği, diğer bir deyişle söz konusu isteklinin Sivas Cumhuriyet Üniversitesi için hazırladığı yemekte "tağşiş" yaptığının tespit edildiği ve bu suretle anılan isteklinin 28.04.2014 tarihinde hazırladığı menüyle yalnızca sözleşmeyi ihlal etmekle kalmadığı aynı zamanda 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu hükümlerini de ihlal ettiği, ihale üzerinde bırakılan Dalgıç Temizlik Ltd. Şti.nin yapmış olduğu tağşiş işleminin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından tespit edilerek ulusal ölçekte ilan edildiği, bu durumda söz konusu işlemin "ihale tarihinden önceki son beş yıl içerisinde, idareye yaptığı işler sırasında sözleşme hükümlerini ve yürürlükteki kanunların yüklediği yükümlülükleri ihlal ederek, iş ve meslek ahlakına aykırı davranma" kapsamında değerlendirilmesi ve bahse konu iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların Sivas Cumhuriyet Üniversitesi bünyesinde gerçekleştirilmiş olması nedeniyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Öğlen Ve Akşam Yemeği Üretimi, Dağıtımı, Servisi İle Sonrası Temizlik Ve Bulaşık Hizmeti Alımı

b) Miktarı ve türü:

2000000 Adet Hizmet

Öğlen Ve Akşam Yemeği Üretimi, Dağıtımı, Servisi İle Sonrası Temizlik Ve Bulaşık Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Sivas/Divriği, Sivas/Gemerek, Sivas/Gürün, Sivas/Hafik, Sivas/İmranlı, Sivas/Kangal, Sivas/Koyulhisar, Sivas/Merkez Kampüs, Sivas/Şarkışla, Sivas/Suşehri, Sivas/Yıldızeli, Sivas/Zara

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

02.11.2018 tarihinde yapılan ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, 3 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, Günay Kurumsal Gıda San. Tic. A.Ş.-Üstün Yemekçilik Gıda Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ortaklık durum belgesi sunulmadığı için değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin en düşük teklif sahibi istekli olan Dalgıç Temizlik Hiz. Sağ. Taş. Tem. Ürün. İtr. İnş. Taah. İnş. Mal. Otom. Akar. Güv. Hiz. Yemek. İth. İhr. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hay. Tem. Hiz. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, yasak fiil ve davranışların yanında, bu fiil veya davranışlar içine girmeyen sözleşme hükümlerine aykırı davranışların, idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların da iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde idare, “İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlanmıştır.

Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu’nun “Esaslar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Üniversite; fakülte, enstitü, yüksekokul, konservatuvar, meslek yüksekokulu, araştırma ve uygulama merkezi ve benzeri birimlerden oluşur…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükmü uyarınca üniversitelerin; fakülte, enstitü, yüksekokul, konservatuvar, meslek yüksekokulu, araştırma ve uygulama merkezi ve benzeri birimler ile bir bütün teşkil ettiği ve bahse konu birimlerin ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığı dolayısıyla aynı idare kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının ise ihale üzerinde bırakılan Dalgıç Temizlik Ltd. Şti.nin Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından gerçekleştirilen "2013-2014 Yılı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (24 Aylık) İhalesi" işinin yapılması sırasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereğince iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetler gerçekleştirdiği yönünde olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak idarece “Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesi ve ihale sürecinde “EKAP Yasaklı Sorgulamayla” ilgili firma ile sözleşme imzalamayı tereddüte düşürecek yasal olarak da bir sorun görülmediğinden dilekçeniz işleme alınmamıştır.” şeklinde cevap verilerek başvurunun reddedildiği tespit edilmiştir.

İdarece şikâyete verilen cevaptan, başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi ile herhangi bir yazışma yapılmadığı, sadece EKAP üzerinden yasaklı sorgulama yapılarak şikâyetin cevaplandırıldığı anlaşıldığından 11.12.2018 tarihli ve 30312 sayılı Kurum yazısı ile Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi’nden “09.12.2012 tarihinde gerçekleştirilen 2012/138157 İhale Kayıt Numaralı "2013-2014 Yılı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (24 Aylık) İhalesi" işinin yapılması sırasında idare tarafından Dalgıç Temizlik Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında herhangi bir tutanak tutulup tutulmadığı bilgisi, eğer tutanak tutulmuş ise bu tutanak/tutanaklar ve uygulanan cezai işlemlere ilişkin belgeler” talep edilmiştir.

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi’nin 14.12.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısında “Dalgıç Temizlik Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti. firması hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında tutanaklar tutulmuş olup, ilgili tutanaklar ile ceza kesilmesine ilişkin tutanaklar ekte sunulmuştur.” şeklinde cevap verildiği görülmüştür.

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi’nin cevabi yazısının ekinde 22.01.2014, 24.01.2014, 01.04.2014, 14.04.2014, 20.05.2014, 31.07.2014, 01.09.2014, 01.12.2014 ve 31.12.2014 tarihlerine ilişkin ceza kesilmesine yönelik tutanaklar ve eklerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu tutanaklar incelendiğinde, tutanaklarda belirtilen tarihlerde, diyet denetmeni ya da diyetisyen eşliğinde ve denetiminde yapılması gereken yemeklerin anılan kişilere haber verilmeden hazırlanması, yemeklerden yabancı cisim, kıl, saç çıkması, menüye uyulmaması, menülerin eksik verilmesi, kat mutfaklarında bulaşık makinesi deterjanının bulunmaması onun yerine elde bulaşık yıkandığının tespiti, etin pişmediği ve koktuğu, kuru fasulye içinden hamamböceği çıktığı, yemeklerin doyurucu, hijyenik ve kaliteli olmadığı, oldukça fazla sayıda hastaya porselen tabak yerine plastik veya köpük tabak ile servis yapıldığı, etlerin, zeytinlerin, tavukların uygun olmaması nedeniyle geri gönderildiği, yemeklerde kullanılması gereken et miktarından daha az miktarda et kullanıldığı gibi hususların belirlendiği ve idarece cezai işlem uygulandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, hastanede tedavi gören hastaların diyet birim sorumlusuna yemeklerle ilgili uygunsuzlukları bildirdiği dilekçelerin bulunduğu ve 28.04.2014 tarihinde hastane mutfağından alınan numunenin Sivas Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğünde yapılan analizi sonucunda Türk Gıda Kodeksine aykırı bulunduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, söz konusu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu açıklanmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi istekli tarafından açık şekilde ihale üzerinde bırakılan istekliye yönelik iddialar ileri sürülmesine rağmen idarece “2013-2014 Yılı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (24 Aylık) İhalesi" işinin yapılması sırasında anılan istekli tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında herhangi bir faaliyetin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği bilgisi ve eğer gerçekleştirilmiş ise ilgili belgeler göz önüne alınarak bir inceleme veya değerlendirme yapılmaksızın sadece EKAP’tan yasaklık sorgulaması yapılarak değerlendirme yapılmasında mevzuata uygunluk bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, idarece Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi’nin Kuruma gönderdiği tutanaklar temin edilmek suretiyle değerlendirme yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.