KİK Kararı: 2018/UH.I-1856

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/056
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 16.10.2018
Karar No : 2018/UH.I-1856
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ebubekir Aydın/Aybest Bilgisayar Sistemleri,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muş İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/352014 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 27.08.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ebubekir Aydın/Aybest Bilgisayar Sistemleri tarafından 24.09.2018 tarih ve 48251 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.09.2018 tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1515 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; tekliflerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde yer alan “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” hüküm ve açıklamalar gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edildiği, ancak söz konusu gerekçelerin hukuka uygun olmadığı, şöyle ki;

- İdarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesine dayandırıldığı, anılan maddelerde yer alan şartların birlikte gerçekleşmediği, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinden dolayı haklarında yasaklama kararının bulunmadığı, anılan maddenin uygulanmasının ön şartının yasaklama kararı olduğu, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8.2.ii. maddesinin kendileri hakkında uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı,

- Kendileri tarafından iş ve meslek ahlakına aykırılık teşkil eden hiçbir eylemde bulunulmadığı, idare işlemine dayanak olarak her ne kadar idareye yaptıkları işler sürecinde kendileri aleyhine tutulan tutanaklar ve kesilen cezalar gösterilmiş ise de, bu durumun gerçek dışı ve hukuka aykırı bir gerekçe olduğu, işlerin yapılma sürecinde usule uygun ve kontrol teşkilatı tarafından tutulmuş ve kendilerine tebliğ edilmiş hiçbir tutanağın olmadığı,

- Yetkisiz kişilerce ve usule aykırı olarak bazı tutanakların tutulduğu, bu tutanakların idare ile aralarında imzalanan sözleşme ve ihale dokümanında belirtilen düzenlemelere aykırı olduğu, kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmeden ve ispatı yapılmadan salt tutanak tutularak kendilerine tebliğ edilmesi işleminin yapılan sözleşmeye aykırı olduğu, söz konusu tutanakların içeriği, sebebi ve tutanaklara gerekçe gösterilen fiillerin iş veya meslek ahlakına aykırı fiil ve faaliyetler olmadığı,

- İdarece kendileri aleyhine para cezaları kesildiğinin belirtildiği, hukuka aykırı olarak hak edişlerinden yapılan kesintiye karşı gerekli yasal yollara başvurulduğu, yargılamanın devam ettiği, kesinleşmiş bir para cezası yaptırım kararının olmadığı,

-İdare tarafından yapılan başka ihalelerde de kendilerinin davet edildiği ve kendileri üzerinde kalan hizmet işlerinin bulunduğu, bu davetler ve kendileri üzerinde kalan hizmet alımları, idarenin kendilerini bu iş için hukuken ve fiilen yeterli gördüğünün göstergesi olduğu, her ne kadar söz konusu hususta karar verme yetkisi (takdir yetkisi) idarede olsa da, idarece takdir hakkının objektif ve ispat edilebilir şekilde kullanılması gerektiği, söz konusu ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakması ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi kararının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “ 17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Muş Devlet Hastanesi, Bulanık Devlet Hastanesi, Malazgirt Devlet Hastanesi, Muş Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Varto Devlet Hastanesi, Hasköy Devlet Hastanesi ve Korkut Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Yapılan incelemede, ihalede 9 adet ihale dokümanı satın alındığı, 27.08.2018 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 11.09.2018 tarihli ihale komisyonu kararında, ihaleye katılan isteklilerden ikisinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması, başvuru sahibinin teklifinin ise geçmişte idareye gerçekleştirdiği işlerde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun sonucu olarak geçerli teklif kalmadığından söz konusu ihalenin 11.09.2018 tarihli ihale komisyonunun kararı ve ihale yetkilisinin 13.09.2018 tarihli onayı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, ihaleyi gerçekleştiren idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için, isteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yüklenici olarak yaptığı bir iş esnasında iş ve meslek ahlakına aykırı fiil veya davranışta bulunmuş olması, bu fiil ve davranışın gerçekleştiğinin idare tarafından ispat edilmesi ve bu fiil veya davranışın tespit ve ispat edildiği tarihin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde kalması şartının bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir.

11.09.2018 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibi hakkında özetle “Ebubekir Aydın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendinde ye alan “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” hükmü ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde yer alan “…ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklamalar uyarınca idaremizle yapmış olduğu işlerde tutulan tutanaklar ve kesilen cezalar sebebiyle yukarıda zikredilen hükümler gereğince değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İhale komisyonu başkanı tarafından 03.09.2018 tarihli yazı ile Muş İl Sağlık Müdürlüğü’nden “…mevcut HBYS yüklenicisi Ebubekir Aydın (Aybest Bilgisayar Sistemleri) firması hakkında işlerin yürütülmesinde müdürlüğümüze bağlı sağlık tesislerinde yaşanan sıkıntılara ilişkin tutulan tutanaklar ve uygulanan cezai işlemlerin ihale komisyonuna bildirilmesi/gönderilmesi hususunda…” şeklinde ifadelere yer verilerek bilgi talep edilmiştir.

Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Ebubekir Aydın/Aybest Bilgisayar Sistemleri hakkında tutulan tutanaklar ve uygulanan cezai işlemlerin ihale komisyonuna 10.09.2018 tarihli yazı ve ekleri ile gönderildiği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğuna ilişkin gerek kontrol komisyonu tarafından gerekse de doktorlar ve ilgili birimler tarafından birden çok tutanağın tutulduğu, söz konusu tutanağa konu işlemlerin/eylemlerin birden çok tekrar ettiği ve bunların da tutanak altına alındığı görülmüş olup, başvuru sahibinin iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ispatına ilişkin idarece gönderilen tutanaklar, diğer bilgi ve belgelerden bazılarına aşağıda yer verilmiştir.

-Personel maaşlarının ödenmediğine ilişkin ilgili personel tarafından CİMER’e ve idareye yazılan yazılar,

-04.07.2018 tarihli kontrol komisyonu tarafından tutulan tutanakta, personel ödemelerinin değişik günlerde yapılması, idare izni olmadan personel değişikliğine gidilmesi tespitleri,

-06.07.2018 tarihli kontrol komisyonu tarafından tutulan tutanakta, teknik personelin idarenin izni ve onayı olmadan işten çıkarılmaları ve bunun sonucunda oluşan teknik sıkıntılara ilişkin tespitler,

-18.07.2018 tarihli kontrol komisyonu tarafından tutulan tutanakta “…bilgi işlem birimimizde idaremizin onay bilgisi olmadan hastanemizde hizmet veren Ebubekir Aydın/Aybest Bilgisayar Sistemleri tarafından personel görevlendirildiği, idaremizin izni olmadan bilgi işlem birimimizde görev yaptığı anlaşılmıştır. Bu durum hastanemiz kamera kayıtlarında da anlaşıldığı” tespitleri,

-Başvuru sahibi hakkında kesilen para cezaları,

-HBYS elamanının görevinin başında olmaması ve göreve geç gelmesi,

-18.07.2018 tarihli kontrol komisyonu tarafından tutulan tutanakta “…hastanemizde kullanılan Sissoft işletim sistemi sürekli donma, kilitlenme, tetkik isteyememe konuları mevcut olup bu durum poliklinik hizmetinde aksaklığa ve hasta muayenelerinde gecikmeye yol açmaktadır…” tespitleri,

-18.07.2018 tarihli kontrol komisyonu tarafından tutulan tutanakta, Sissoft işletim sisteminde oluşan aksaklığın 9 günlük süre içerisinde giderilmemesi,

gibi bilgi ve belgeler bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, sözleşme hükümlerine aykırı davranışların veya idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği ödevlere aykırı davranışların da iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirileceği, bu noktada ihaleyi yapan idare tarafından başvuru sahibi istekliye ilişkin ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde tutulan tutanakların, kesilen cezaların ve ihale işlem dosyasında gönderilen diğer bilgi ve belgelerde anılan isteklinin yüklenicisi olduğu ihalede sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarında bulunduğu kanaatini oluşturacak nitelikte ve ağırlıkta olduğu değerlendirilmekte olup, başvuru sahibi isteklinin anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmak için gerekli koşulları da sağladığı sonucuna varıldığından, idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.