KİK Kararı: 2018/UH.I-1750

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/053
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 26.09.2018
Karar No : 2018/UH.I-1750
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Danış Kurumsal Hizmetler İnşaat Yemek Hizmetleri Temizlik Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Sağlık Bakanlığı SBÜ Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/264243 İhale Kayıt Numaralı “16 Aylık Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Sağlık Bakanlığı SBÜ Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 11.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “16 Aylık Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Danış Kurumsal Hizmetler İnşaat Yemek Hizmetleri Temizlik Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 10.08.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.08.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.08.2018 tarih ve 44481 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1405 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklife ilişkin olarak,

1. Sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinin firmaların tüzel kişi ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu göstermediği,

2. Geçici teminat tutarının ihale bedelinin %3'ünü karşılamadığı, ayrıca geçici teminat mektuplarının geçerlilik süresinin İdari Şartname'de 07.11.2018 tarihinden önce olmak üzere düzenlendiği,

3. Birim fiyat teklif mektubunda belirtilen ihale bedelinin rakam ve yazı ile birbirini tutmadığı, cetvelde aritmetik hatalar bulunduğu,

4. İş ortaklığının tarafı olan firmalar tarafından sunulan işletme kayıt belgeleri ihaleden sonra iptal edildiği için geçerliklerini yitirdiği,

5. Pilot ortak Çözüm Yemek Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin unvan değişikliği ile bu adı aldığı, değişikliğin Türk Ticaret Kanunu'na uygun yapılmadığı ve eski unvan ile sunulmuş olan iş deneyim belgesinin bu nedenle geçersiz olduğu,

6. Çözüm Yemek Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin sahibi ve müdürü Ümit Güngör hakkında İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, bu bilginin savcılık tarafından henüz Kamu İhale Kurumu'na bildirilmediği, teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.

(2) Vekâleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.

(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1 İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı yedinci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

...

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

...

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,…” düzenlemesi yer almaktadır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ortak girişimin pilot ortağı Çözüm Yemek Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. tarafından teklif kapsamında 15.01.2018 tarihli ve 9494 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 1067 ve 1069’uncu sayfalarının sunulduğu, anılan gazetede şirketin tek ortağının aynı zamanda tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili kişi olarak şirket müdürü Ümit Güngör’ün belirtildiği, şahsa ait T.C. kimlik numarasının bulunduğu, söz konusu iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan imza sirkülerinin aynı kişi adına düzenlendiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada da istekli tarafından sunulan belgelerin son durumu gösterir nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

Bahse konu ortak girişimin özel ortağı Nokta Kurumsal Sos. Hizm. Gıda İnş. Tem. Otom. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif kapsamında 14.11.2016 tarihli ve 9197 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 124. ve 125. sayfaları ile 20.09.2017 tarihli ve 9412 sayılı gazetenin 148. sayfasının sunulduğu, anılan gazetelerde şirketin tek ortağının aynı zamanda tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili kişinin şirket müdürü Serhat Çiçek olarak belirtildiği, şahsa ait T.C. kimlik numarasının bulunduğu, özel ortak tarafından sunulan imza sirkülerinin de aynı kişi adına düzenlendiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada da istekli tarafından sunulan belgelerin son durumu gösterir nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde isteklilerin teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat vereceği hüküm altına alınmış olup, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı tarafından anılan şartın karşılandığı anlaşılmıştır. İddia konusunun ikinci cümlesinde herhangi bir hukuka aykırılık iddiasına yer verilmediğinden bu hususta bir inceleme yapılmamıştır.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinde teklif mektuplarında teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması gerektiği hüküm altına alınmış, İdari Şartname’de aynı husus tekrarlandıktan sonra şartnamenin ekinde teklif cetvelinin bir örneğine yer verildiği görülmüş, başvuruya konu teklif mektubu ve eki cetvel üzerinde yapılan incelemede başvuru sahibinin iddia ettiği hususların gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde “İstekliler Gıda Üretim Belgesinin yada İşletme kayıt belgesinin aslını veya bu belgelerin noter tasdikli suretini yada aslı idarece görülmüş suretini ihale teklif zarfında verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif mektubunda da “İhale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri idarenize derhal vereceğimizi; ihale üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak idarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz. Ayrıca ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüzü ve ihale üzerimizde kalması halinde sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak idarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Pilot ortak Çözüm Yemek Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. tarafından Bağlar İlçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünce 26.01.2018 tarihinde düzenlenmiş İşletme Kayıt Belgesinin, özel ortak Nokta Kurumsal Sos. Hizm. Gıda İnş. Tem. Otom. San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından da aynı idarece düzenlenmiş 11.05.2018 tarihli kayıt belgesinin sunulduğu, belgelerin İdari Şartname’nin ilgili maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, söz konusu belgenin, teklif mektubunda sayılan ve yukarıda yer verilen taahhüt kapsamında değerlendirilemeyeceği, diğer bir deyişle, ihale sürecinde bu husustaki bir değişikliğin sözleşme aşamasına kadar idareye bildirim zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla idarece bahse konu belgelerin geçerli kabul edilmesinde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

Kaldı ki, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının kamuya açık Gıda Güvenliği Bilgi Sistemi’ne ait resmi internet sayfası “http://ggbs.tarim.gov.tr/” üzerinden yapılan sorgulamada, bahse konu işletmelerin karar tarihi itibariyle kayıtlı gıda işletmesi oldukları anlaşılmaktadır.

5. Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu tüzel kişiye ilişkin 15.01.2018 tarihli ve 1067 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde; şirketin Şahdar Gıda Tem. Bilg. Spor Hiz. Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. olan unvanının Çözüm Yemek Sosyal Hizmetler Ltd. Şti olarak değiştirildiği, gazetede İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün “…kararın tescil ve ilanı istenmiş olmakla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olarak ve Müdürlüğümüzdeki vesikalara dayanılarak 9.1.2018 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.” şeklindeki ifadelerine yer verildiği, dolayısıyla unvan değişikliğinin ilgili mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiğinin yetkili Kurumca ifade edildiği görülmüştür. Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde belirtilmiş ve bunlar arasında ihaleyi gerçekleştiren idarelerin ihale sürecindeki işlemlerinin incelenmesi sayılmış olup, diğer kurum ve kuruluşların görev alanlarındaki işlemlerin Kurumumuzca denetlenmesi anılan mevzuat hükmü kapsamında mümkün bulunmamaktadır. Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan ve şirketin eski unvanını taşıyan iş deneyim belgesinin, unvan değişikliği sebebiyle geçersizliğine ilişkin iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un Kamu İhale Kurumu’nun görevlerine ilişkin 53’üncü maddesinde, Kurumun ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygunluğunu denetlemekle görevli olduğu hüküm altına alınmıştır.

İdarece Kanun’un 40’ıncı maddesinin son fıkrasında belirtildiği şekliyle, ihalede ekonomik açıdan birinci ve ikinci avantajlı teklif sahiplerine ilişkin olarak Kurum’dan teyit talep edildiği ve işleme konu tüzel ve gerçek kişiler hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunmadığı yönünde bilgi alındığı anlaşılmıştır. İşbu karar tarihi itibariyle de bahse konu istekliler hakkında yasaklama işlemi tesis edildiğine veyahut haklarında kamu davası açıldığına ilişkin bir bilgiye sistemde rastlanılmamıştır. Başvuru sahibinin dilekçesinde açılan kamu davası hakkında esas numarası vs. gibi bilgilere yer vermemiş olması ve ağır ceza mahkemelerinde açılan her davanın da ihale mevzuatında öngörülen yaptırımları gerektirmemesi karşısında, idarece tesis edilen işlemde bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, idarelerin her bir ihalede tüm yargı mercileri nezdinde sorgulama yapması, Kurumun da yargı mercilerince gerçekleştirilen/ gerçekleştirilmeyen işlemleri denetlemesi anlamına geleceği, bunun da hukuken ve fiilen imkansız olduğu ve halihazırda bu hususa ilişkin olarak kurulmuş olan mekanizmayı işlevsiz hale getireceği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Birinci iddia konusu hususa ilişkin olarak, anonim şirket statüsündeki başvuru sahibi istekliden ve isteklinin Serbest Muhasebesi Mali Müşavirinden şikayet konusu hususun tevsiki amacıyla tüzel kişinin ortaklarının son durumunu gösterir pay defteri ile yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları talep edilmiş, SMMM tarafından gönderilen cevabi yazıda, “…dosyaların muhafaza edildiği depo taşınmıştır. Yeni depomuzda karışıklıklar olmuştur. İstediğiniz defterler aranmaktadır… temin edildiği anda, istemiş olduğunuz bilgi ve belgeler Kurumunuza en kısa süre içerisinde gönderilecektir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Bu bağlamda, başvuru sahibi isteklinin ilk iddia konusu hususa ilişkin olarak teklifinin geçerliği dosya kapsamında yer alan belgelerde de tespit edilemediğinden, teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Aynı şekilde, ilk iddia konusu hususa ilişkin olarak, anonim şirket statüsündeki diğer bir istekli Eren Tabldot Ticaret A.Ş.nin Serbest Muhasebeci Mali Müşavirinden 12.09.2018 tarihli yazımız ile, şikayet konusu hususun tevsiki amacıyla tüzel kişinin ortaklarının son durumunu gösterir pay defteri ile yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları talep edilmiş, bu husustaki belgelerin üç iş günü içerisinde Kuruma sunulması gerektiği bildirilmiştir. Yazımızın 13.09.2018 günü muhataba tebliğ edildiği, ancak talep edilen belgelerin belirtilen sürede Kuruma ulaşmadığı anlaşılmıştır. Buna ek olarak, aynı husus istekliden sorulmuş, cevabi yazıda “Serbest Muhasebeci Mali Müşavirimiz şehir dışında olduğundan dolayı, önümüzdeki hafta başında göreve başladığında…istemiş olduğunuz belgeler Kurumunuza elden ulaştırılacaktır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Sonuç olarak, başvuru sahibinin şikayet konusu ettiği hususa ilişkin olarak kendi teklifi açısından gerekli belgelendirmeyi yapmadığı ve teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Danış Kurumsal Hizmetler İnşaat Yemek Hizmetleri Temizlik Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Eren Tabldot Ticaret A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.