KİK Kararı: 2018/UH.I-1711

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/052
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 19.09.2018
Karar No : 2018/UH.I-1711
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Erpa Gıda Mad. Tarım Ür. Hayv. Tem. İşleri Nak. Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Köşk İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/321442 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Eğitim Öğretim Yılı 676 Taşımalı Temel Eğitim Öğrencisine 177 İş Günü Sıcak Öğle Yemeği Hazırlama ve Dağıtım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Köşk İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 26.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019 Eğitim Öğretim Yılı 676 Taşımalı Temel Eğitim Öğrencisine 177 İş Günü Sıcak Öğle Yemeği Hazırlama ve Dağıtım İşi” ihalesine ilişkin olarak Erpa Gıda Mad. Tarım Ür. Hayv. Tem. İşleri Nak. Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.08.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.08.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.08.2018 tarih ve 42921 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1334 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalede teklif fiyatları aynı olan beş istekliden üçünün tekliflerinin sundukları belgeler fotokopi olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu isteklilerden Dörtlü Gıda Yemek Tem. İlaç. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Bircan Tem. Yemek Hiz. Tur. İnş. Nak. Hayv. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. firmalarının Aydın merkezli firmalar olduğu ve başvuruya konu ihaleye ilişkin tüm yeterlik kriterlerini sağlayabilecek belgelere sahip olmalarına ve daha önce Aydın çevresinde taşımalı eğitim öğrencilerine yemek verilmesi ihalelerine iştirak ederek tam ve eksiksiz belge sunmalarına rağmen başvuruya konu ihaleye eksik ve fotokopi belge sunmalarının sınır değeri manipüle etmeye yönelik olduğu, bu bakımdan 4734 sayılı Kanun'un 5'nci maddesi ve 17'nci maddesinin (d) bendi ile Türk Ceza Kanunu'nun 235'nci maddesinin (d) bendi hükümleri uyarınca, anılan istekliler hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58'nci maddesine göre işlem tesis edilerek haklarında yasaklama işlemlerinin başlatılmasını teminen geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.” hükmü,

Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci maddesinde “(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.” hükmü

Milli Eğitim Bakanlığı Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliğinin 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendinde “Öğrenci taşıma uygulaması kapsamında yapılan taşıma hizmeti alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet Bakanlıkça belirlenen yaklaşık maliyet tespit formülüne göre hesaplanır. Yemek ihalelerinde ise tavan fiyat olarak 11/8/1982 tarihli ve 2698 sayılı Millî Eğitim Bakanlığı Okul Pansiyonları Kanunu’nun 9’uncu maddesi doğrultusunda belirlenen tutar esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.

79.1.2. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer;

SD: Sınır değeri,

YM: Yaklaşık maliyeti,

n: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif sayısını,

T1, T2, T3….Tn: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif bedellerini,

R: Sınır Değer Tespit Katsayısını” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, Bircan Tem. Yemek Hiz. Tur. İnş. Nak. Hayv. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin sunulan belgelerin ihale dokümanında belirtilen “belgelerin sunuluş şekline” uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle; Dörtlü Gıda Yemek Tem. İlaç. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin araç bilgi ve belgelerindeki eksiklik ile sunulan belgelerin ihale dokümanında belirtilen “belgelerin sunuluş şekline” uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle; Hmd İnsan Kaynakları Gıda Eğitim Otomotiv Metal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “hizmet yeterlik belgesi” sunmadığı, geçici teminatının süresinin yetersiz olduğu ve sunulan belgelerin ihale dokümanında belirtilen “belgelerin sunuluş şekline” uygun olarak sunulmadığı gerekçeleriyle; Işıl Catering Yemek ve Tem. Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise “hizmet yeterlik belgesi” sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu tespit edilen isteklilerin teklif fiyatları üzerinden sınır değer hesaplandığı, teklif fiyatı hesaplanan sınır değerin altında olan başvuru sahibi Erpa Gıda Mad. Tarım Ür. Hayv. Tem. İşleri Nak. Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi uyarınca açıklama istenilmeksizin reddedilerek, başvuruya konu ihalenin Doğan Srt Sosyal Hiz. Tem. Hiz. ve Ür. Gıda Mad. Yem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Öte yandan, başvuru sahibi Erpa Gıda Mad. Tarım Ür. Hayv. Tem. İşleri Nak. Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti., Bircan Tem. Yemek Hiz. Tur. İnş. Nak. Hayv. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ile ihale üzerinde bırakılan Doğan Srt Sosyal Hiz. Tem. Hiz. ve Ür. Gıda Mad. Yem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. dışındaki diğer isteklilerin aynı fiyatı teklif ettikleri görülmüştür.

Millî Eğitim Bakanlığına bağlı idareler tarafından taşımalı eğitim kapsamındaki okullarda eğitim gören öğrenciler için gerçekleştirilecek yemek hizmeti alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet, yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca, 2698 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Okul Pansiyonları Kanunu’nun 9’uncu maddesi doğrultusunda Bakanlık tarafından her yıl belirlenen tutar esas alınarak hesaplandığından, söz konusu ihalelerde yaklaşık maliyete ve birbirine eşit tekliflerle karşılaşılabilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından, fotokopi belge sundukları gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin aynı fiyatı teklif etmeleri ve bu isteklilerin daha önce Aydın çevresinde taşımalı eğitim öğrencilerine yemek verilmesi ihalelerine iştirak ederek tam ve eksiksiz belge sunmalarına rağmen başvuruya konu ihaleye fotokopi belge sunmaları nedeniyle, başvuruya konu ihalenin Doğan Srt Sosyal Hiz. Tem. Hiz. ve Ür. Gıda Mad. Yem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde kalması amacıyla anlaşmalı hareket ettikleri ileri sürülmekte ise de, başvuruya konu ihaleye ilişkin yukarıda açıklanan yaklaşık maliyet tespit yöntemi dikkate alındığında, söz konusu istekliler tarafından aynı fiyatın teklif edilmiş olması nedeniyle başvuruya konu ihalede anlaşmalı hareket edildiğine ilişkin ihale işlem dosyası üzerinden kesin ve şüpheden uzak bir kanaate varılamadığı; fiyat teklifleri aynı olan isteklilerin eksik ve fotokopi belge sunmalarının başvuruya konu ihalede anlaşmalı hareket edildiği anlamına geldiği iddiasına ilişkin olarak, bu iddianın başvuru sahibi tarafından başka maddi delillerle desteklenmediği ve niteliği gereği bu iddialara ilişkin ihale işlem dosyası üzerinden herhangi bir tespit yapılmasının da mümkün olmadığı dikkate alındığında, söz konusu isteklilerin eksik ve fotokopi belge sunmalarının başvuru sahibinin iddiası doğrultusunda 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek haklarında Kanunda öngörülen yaptırımların uygulanmasına yönelik işlemlerin başlatılması mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan Kamu ihale Kurumun 4734 sayılı Kanunla tanımlanan görev ve yetkileri çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine ihale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme neticesinde, iddia konusu edilen hususların 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinde tanımlanan yasak fiillerden olan “anlaşmalı hareket” kapsamında değerlendirilebilmesine yönelik olarak kesin ve şüpheden uzak bir kanaate varılamamakla birlikte, başvuruya konu ihalede oluşan tekliflerin çoğunluğunun yaklaşık maliyete ve birbirine eşit olmasının ve teklif mektupları ile geçici teminatlarını usulüne uygun olarak sunan istekliler tarafından İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de açıkça yer alan yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin hiç sunulmaması veya fotokopi olarak sunulmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından anlaşmalı hareket ettikleri ileri sürülen isteklilerin Aydın merkezli firmalar olduğu ve başvuruya konu ihaleye ilişkin tüm yeterlik kriterlerini sağlayabilecek belgelere sahip olmalarına ve daha önce Aydın çevresinde taşımalı eğitim öğrencilerine yemek verilmesi ihalelerine iştirak ederek tam ve eksiksiz belge sunmalarına rağmen başvuruya konu ihaleye eksik ve fotokopi belge sunmalarının sınır değeri manipüle etmeye yönelik olduğu iddiasının ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu üst idare tarafından mahallinde incelenmesine/soruşturulmasına ihtiyaç bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2- Gerekli inceleme ve soruşturmanın yapılmasını teminen ihaleyi yapan idarenin üst idaresi Aydın Valiliği’ne bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.