KİK Kararı: 2018/UH.I-1652

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/051
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 12.09.2018
Karar No : 2018/UH.I-1652 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/319732 İhale Kayıt Numaralı “2 Yıllık Malzeme Dahil Yemek ve Dağıtım Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 02.08.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Yıllık Malzeme Dahil Yemek ve Dağıtım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi nin 26.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.08.2018 tarih ve 42671 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1326 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, zira dokümanda belirlenen tüm yeterlik kriterlerine haiz istekli olabilecek firmaların Kocaeli sınırları içerisinde olmamaları durumunda ihaleye katılmalarının mümkün olmayacağı veya henüz ihale üzerlerinde kalmadan Kocaeli sınırları içinde mutfak kurmaları/kiralamalarının bu düzenleme ile zorunlu hale geldiği ve düzenlemenin Kanun'un 5'inci maddesine uygun olmadığı, öte yandan Teknik Şartname'nin 8'inci maddesindeki düzenlemeden yemeğin hastane mutfağında pişirileceği yönünde açık düzenleme yapıldığı, dolayısıyla İdari Şartnamedeki yeterlik kriterlerine ilişkin düzenleme ile Teknik Şartname'deki hizmetin ifasına ilişkin düzenlemelerin farklı hususlara ilişkin olduğu, il sınırları içerisinde yemek fabrikası bulunma şartının hastane mutfağında bir arıza meydana gelmesi durumu düşünülerek bir yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü, bu nedenle iki düzenleme arasında çelişki olduğundan teklifin değerlendirilmesinin İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesine göre yapılması gerektiği, nitekim ihaleyi yapan idarece hizmetin ifa edileceği Kocaeli İl sınırları içerisinde yemek fabrikası bulunduğunu tevsik edemeyen isteklilerin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılacak olmasının temel ilkelere aykırı olduğu,

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu ihalede giyim giderinin ayrı hesaplanması ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği ancak idarece ayrı satır açılmadığı
Teknik Şartname'nin 60'ıncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, zira,

a)Yüklenicinin çalıştırmak üzere istihdam edeceği personele mülakat kuralı konulup bu kişilerin seçiminin komisyon marifetiyle yapılmasının mevzuata uygun olmadığı,

b)Çalışan personelin içinden herhangi biri birkaçı izin-rapor vb. sebeplerle işe gelemeyecek olursa firmanın aynı özelliklerde eleman çalıştırması gerektiği yönündeki düzenlemenin İş Kanununa ve Tebliğe aykırı olduğu,

c)Aynı maddede yer alan eksik çalıştırılan personelin eksik gün sayısı kadar maliyetin firma hakedişinden düşürüleceği durumunda iki gün ve daha az süreli sağlık raporu alan personelin yerine personel sağlanmasının istendiği, ne kadar personelin bu durumda olabileceğinin önceden yüklenici tarafından tahmin edilemeyeceği, idarenin ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak net belirlemiş olması gerektiği,

d)Ayrıca anılan şartname maddesinin Tebliğde izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmemesine yönelik açıklaması uyarınca da uygun olmadığı,

e)Yüklenici tarafından karşılanacağı hüküm altına alınan parmak okuyucu sistemini bilgisayar ve kamerayla entegre kurmak sisteminin nitelik ve niceliklerine ait bilgilerine ihale dokümanında yer verilmesi gerekirken verilmemesi nedeniyle istekli olabileceklerin bu sisteme ilişkin münferit belirlemeler yaparak teklif fiyatlarını oluşturacakları bu durumun teklif vermede eşitlik ile teklif değerlendirmede objektifliği önleyeceği,

Teknik Şartname'nin 66'ncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, zira portör muayenesine ilişkin düzenlemenin değiştirildiği, söz konusu değişiklik ile portör muayeneleri yerine hijyen eğitimi uygulamasının getirildiği, bu giderin yüklenicilere maliyet kalemi oluşturduğu ve bu giderlere de birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmesi gerektiği,
Teknik Şartname'nin 67'nci maddesinin ve Sözleşme Tasarısının 16'ncı maddesinin düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, zira işçi maaşlarının ödenmesinin gecikmesinde istekli şirketlerin herhangi bir kastının bulunamayacağı, ödemedeki gecikmenin tek nedeninin idarenin isteklilere hakediş tutarlarını geç ödemesi olacağı, idarenin hakediş tutarlarını geç ödediği gibi işçi ücretlerinin geç ödendiği gerekçesi ile cezai şart koymasının uygun olmadığı, idarenin hakedişleri ödeme konusunda bir yükümlülük altına girmediği ancak işçiye yapılacak ödemenin tarihini belirleyerek bu ödemenin zamanında yapılamamasından dolayı kendisine hak doğuracak şekilde yüklenicinin hakedişine el koymasının mevzuata aykırılık taşıdığı,
Teknik Şartname'nin 82'inci maddesine mevzuata aykırı olduğu, maddede laboratuvar giderlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği ancak yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı yemeklere ilişkin hangi tahlillerin yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı,
Sözleşme Tasarısının 29.1'inci maddesindeki düzenlemede mevzuata aykırılık olduğu, zira isteklilerce sağlıklı teklif oluşturulması için birim fiyat teklif cetvelinin mevzuata uygun olarak hazırlanması gerektiği, ihale dokümanının iş artışı/azalışı ile ilgili hükümlerinin uygulanması durumunda iş azalışında yüklenici zararına, iş artışında ise kamu zararına sonuçların ortaya çıkacağı bu nedenle de anılan gider kalemlerinin öğün giderleri kalemlerinden bağımsız birer gider kalemi olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmesinin zorunlu olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin adet olarak düzenlemesinin aykırı olduğu, adet üzerinden ihale edilen hizmet alımlarında adet sayısının erken bitmesi halinde idare zararı riski, öğün sayısının geç bitmesi durumun da ise firma zararı riskinin bulunduğu, 66 personel giderinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu giderler için satır açılmadığı, teklif fiyata dahil olduğu anlaşılan 66 personel giderine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmaksızın işçilikle ilgili herhangi bir maliyet kalemi içine dahil edilmesi mümkün bulunmadığı birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde bu giderin işçilik kalemlerinden herhangi birisine doğrudan yansıtılabilmesinin (hangi maliyet kalemi içinde yer alacağının açık ve net olmamasından) mümkün olmadığı, bu nedenle anılan gidere birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği,
Sözleşme Tasarısının 21'inci maddesinde yer alan düzenlemede aykırılıklar bulunduğu, zira şikayet konusu ihalede her ne kadar sözleşme türlerine teminat kapsamına açıkça yer verilmekteyse de ihalede teklif edeceği toplam bedel kadar sigorta poliçesinin isteklilerden istenilmiş olmasının "sigorta teminat limitinin belirli olması" gerekliliğini karşılamadığı ve düzenlemenin bu haliyle rekabete ve eşit muamele ilkesine de uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde- “İstekliler kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, ihale tarihi itibariyle geçerli olan ve hastanenin günlük ihtiyacının yarısı olan 1.000 adet/gün yemek ve 350 adet kahvaltı hizmetini karşılayan "Kapasite Raporunu" ayrı ayrı belirtecek şekilde teklifleri ile birlikte sunacaklardır.

-İstekliler yangın, su basması, afet, vs. olumsuz durumlar sebebiyle Hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda; Hastane ihtiyacını karşılayacak kapasitede üretim hacmi olan, yemek üretiminin yapabileceği (Kocaeli Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde) kendilerine ait bir mutfak için; TSE'den alınmış ihale tarihi itibariyle geçerli olan TS 8985 İşyeri Yemek Fabrikaları Toplu Yemek Mutfakları ve Yemek servisleri Genel Kurallarına Uygun Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesini sözleşmeden önce idareye sunacaklardır. İsteklilerin kendilerine ait bu şartlarda mutfaklarının bulunmaması halinde aynı şartları taşıyan mutfağı bulunan bir firma ile yapacakları noter tastikli ihale sözleşme süresini kapsayan 2 yıllık kullanım sözleşmelerini sunabileceklerdir.

-İhale konusu hizmet alımında hastaneye bağlı dış birimlere (morfoloji binası, onkoloji ve palyatif bakım hastanesi vs) sıcak yemek taşıma işi yapılacağından dolayı ihale tarihi itibariyle geçerli olan TS 13075 İşyerleri - Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri - Genel Kurallar Standardına Uygun Hizmet Veren Gıda Maddeleri Taşıma Hizmeti Veren İşyeri Hizmet Yeterlilik Belgesini sözleşmeden önce idareye sunmak zorundadır.” düzenlemesi yapılmış olup, aynı düzenlemeye ihale ilanında da yer verilmiştir.

Yine Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde “Sözleşme süresi içerisinde hastane mutfağında zorunlu tadilat ya da mücbir sebeplerden dolayı yemek hazırlanamaması gibi durumlarla karşılaşılabilir. Böyle durumlarda hizmetin aksamadan yürütülmesini sağlayabilmek maksadıyla firma Kocaeli Büyükşehir Belediyesi mücavir alanı içerisindeki mutfağından veya yine aynı sınırlar içerisindeki mutfağından veya yine aynı sınırlar içerisinde T.C Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’ndan İşletme Kayıt Belgesine sahip ve mevzuatına göre ilgili mercilerden alınmış gayrı sıhhi müessese ruhsatı (TSE 8985 belgesi) olan bir mutfaktan yemek taşımak suretiyle geçici olarak sorunu giderecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin İdari Şartname'nin 7.5.2'nci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, zira dokümanda belirlenen tüm yeterlik kriterlerine haiz istekli olabilecek firmaların Kocaeli sınırları içerisinde olmamaları durumunda ihaleye katılmalarının mümkün olmayacağı veya henüz ihale üzerlerinde kalmadan Kocaeli sınırları içinde mutfak kurmaları/kiralamalarının bu düzenleme ile zorunlu hale geldiği ve düzenlemenin Kanun'un 5'inci maddesine uygun olmadığı iddiası yönünden yapılan incelemede,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …”hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’inci maddesinde “(1)Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b)Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi,…izleyen günden itibaren başlar.

…

Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden,

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına konu olan İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan söz konusu düzenlemenin İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde de yer aldığı ve söz konusu ilanın 02.07.2018 tarihinde yayımlandığı, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu iddia ile ilgili şikâyet başvurusunu ihale ilanının yayımlandığı tarihten itibaren 10 gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye yapması gerektiği, ancak başvuru sahibinin bu süre içerisinde şikâyet başvurusunda bulunmadığı, bu süre geçtikten sonra 26.07.2018 başvuruda bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin ihale dokümanının ilana yansıyan hükmüne yönelik söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.(

Diğer taraftan başvuru sahibi istekli tarafından aynı iddia içerisinde yer verilen İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.5.2’nci maddesinde öngörülen “İl sınırları içerisinde yemek fabrikası bulunma” zorunluluğuna ilişkin düzenleme ile Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan yemeğin hastane mutfağında pişirileceğine dair düzenlemenin birbiriyle çelişkili olduğu ve bu durumda teklifin değerlendirilmesinin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesine göre yapılması gerektiği iddiası bakımından yapılan incelemede,

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan “1 hastanenin günlük ihtiyacının yarısı olan 1.000 adet/gün yemek ve 350 adet kahvaltı hizmetini karşılayan "Kapasite Raporunu" ayrı ayrı belirtecek şekilde teklifleri ile birlikte sunacaklardır.

- İstekliler yangın, su basması, afet, vs olumsuz durumlar sebebiyle Hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda; Hastane ihtiyacını karşılayacak kapasitede üretim hacmi olan, yemek üretiminin yapabileceği (Kocaeli Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde) kendilerine ait bir mutfak için; TSE'den alınmış ihale tarihi itibariyle geçerli olan TS 8985 İşyeri Yemek Fabrikaları Toplu Yemek Mutfakları ve Yemek servisleri Genel Kurallarına Uygun Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesini sözleşmeden önce idareye sunacaklardır. İsteklilerin kendilerine ait bu şartlarda mutfaklarının bulunmaması halinde aynı şartları taşıyan mutfağı bulunan bir firma ile yapacakları noter tastikli ihale sözleşme süresini kapsayan 2 yıllık kullanım sözleşmelerini sunabileceklerdir.” düzenlemesine göre il sınırları içerisinde yemek fabrikası bulunma ya da kiralama şartının “yüklenici”den istenildiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla söz konusu hususun ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu ve ayrıca Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin de İdari Şartname’nin bahse konu düzenlemesini destekler nitelikte olduğu ve aralarında çelişki yaratacak bir düzenleme farkı bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.3.Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.5.1.Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

78.5.2.İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.

78.19.İhale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir.

…

78.30.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Detayları teknik şartname VII personel ile ilgili hükümler madde 60' da belirtilen 66 adet personel işçiliği, çalışan personelin hastaneye geliş gidişi (ayni olarak karşılanacak), personelin çalıştığı döneme denk gelen öğünde (hastane personeline çıkan yemekten) yemek giderleri (ayni olarak karşılanacak), mutfak ve yemekhane için istenilen demirbaş malzeme giderleri, yüklenicinin kullanımına sunulan alanlarda kullanılan doğal gaz, elektrik, su giderleri (teknik şartname III genel hükümler madde 11 'de belirtilen aylık ortalama tüketim miktarları baz alınacak) , teknik şartname eki 9' da belirtilen aylık ortalama temizlik ve sarf malzeme giderleri ile sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir…

25.3.1.

4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi ve 15.10.2006 tarih ve 26320 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ hükümlerine göre yılbaşı ile resmi ve dini bayram günlerinde tatil yapmayarak çalışırlarsa işçilere ayrıca çalışılan her gün için 1 (bir) günlük ücret ödenecektir. Brüt asgari ücretin fazlası olarak maaş tanımlaması yapılan personeller bu günlerde çalıştıklarında bu kişilere kendi maaşlarına oranla çalışılan her gün için 1 (bir) günlük ücret ödenecektir. Resmi ve dini bayramlarda tatil yapmayarak çalışan personellerin ücretleri ilk maaş bordrosuna yansıtılarak ödenecektir. Tatillerde çalışan personel ücretleri bordroda gösterilecek

Çalıştırılacağı Alan

Asgari Ücret Fazlası

Toplam Resmi Tatil Gün Sayısı

Proje Müdürü

% 177,5

Aşçıbaşı

% 100

Aşçı-Diyet Aşçı-Kasap Aşçı-

Pasta,Börek,Tatlı Aşçısı

% 50

Aşçı Yrd-Depocu-Şef

Yemek Dağıtım Sorumlusu

% 25

Şef Gar-THK Sor-

Sorumlu Mama Aşçısı

% 25

Normal ve Diyet Yemek

Dağıtıcıları

% 5

Mutfak Temizlik Elemanı -

Garson

% 5

Engelli Garson

% 0

TOPLAM

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı prime esas kazancın %2'si dir.” Düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 62’nci maddesinde giyime ilişkin “Çalışacak personelin bütün kılık kıyafeti idare tarafından belirlenip firma tarafından karşılanacaktır. Her personele 1 yıl için idarenin onaylayacağı şekilde 2 takım kışlık 2 takım yazlık kıyafet, 2 çift önü kapalı sabo terliği, önlük, kep, yemekhanelerdeki garsonlara 2’şer adet sezonluk ayakkabı alınacaktır. Kıyafetlerin tamamı sözleşme tarihini takiben aynı gün içinde idarenin gözetimi altında zimmet karşılığı personele dağıtılacaktır…”düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca ihale konusu işe ait birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinin aşağıdaki şekliye oluşturulduğu görülmüştür.

“İhale kayıt numarası :2018/319732

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

A GRUBU : HASTA NORMAL YEMEK, HASTA TUZSUZ YEMEK

adet

570.000

B GRUBU : PERSONEL ÖĞLE YEMEĞİ, NÖBETÇİ PERSONEL YEMEĞİ

adet

820.000

C GRUBU : DİYET YEMEĞİ

adet

168.000

D GRUBU : REJİM YEMEĞİ

adet

96.000

E GRUBU : NÖBETÇİ PERSONEL, REFAKATÇİ, HASTA NORMAL KAHVALTI

adet

630.000

F GRUBU : DİYET KAHVALTI

adet

80.000

G GRUBU : REFAKATÇİ YEMEĞİ

adet

420.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarıda belirtilen Tebliğ açıklamalarına göre, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmetler olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, ihale konusu işte kullanılacak giyim giderini karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, %4 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacağının açıklandığı, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerinde, teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği belirlenmiş olup, ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin %4 oranında hesaplanmasının söz konusu olmayacağı, bu nedenle de sözleşme giderlerine ilişkin olarak ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacağı belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan Şartname düzenlemelerine göre, ihale konusu işin malzemelerinin yüklenici tarafından temin edilerek, yemeklerin idarenin mutfağında belirlenen personel ve ekipmân ile hazırlanması hizmetinin yapılması işi olduğu anlaşılmış olup, birim fiyat teklif cetvelinin hasta normal yemek, hasta tuzsuz yemek personel yemeği, nöbetçi personel yemeği diyet, rejim, refakatçi hasta normal kahvaltı, diyet kahvaltı ve refakatçi yemeği olmak üzere öğün adedi üzerinden oluşturulduğu görülmüştür. Yine İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele ait giyim giderinin teklif fiyata dahil giderler arasında yer aldığına yönelik atıfta bulunulduğu görülmüş olup personele 2 takım kışlık 2 takım yazlık kıyafet, 2 çift önü kapalı sabo terliği, önlük, kep, yemekhanelerdeki garsonlara 2’şer adet sezonluk ayakkabı alınacağı belirlenmiştir.

Bu hususlar çerçevesinde, söz konusu giyim giderinin teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuruya konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemlere bakıldığında işçi sayısı üzerinden teklif alınan kalemlerin bulunmadığı, söz konusu kalemlerin “adet” birimi üzerinden ihale konusu işin niteliğine göre oluşturulduğu, bu itibarla da ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen personele ait giyim giderinin istekli tarafından, Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulması gerektiği değerlendirildiğinden söz konusu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına ve ayrıca bir hesaplama yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

a,b,c,d) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde "... Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli isçilerin ücretlerinden mahsup edilir." hükmü,

Anılan Kanunun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi,

a)Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b)Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c)Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz. Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55’inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55’inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:
a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f)Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g)3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.
h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı)İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j)İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k)Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

4857 sayılı Kanun’a 4/4/2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanun ile eklenen “Mazeret izni” başlıklı 2’nci ek maddede “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.

78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şekli” başlıklı 58’inci maddesinde “Teknik Şartname’nin “Personelle İlgili Hükümler” başlıklı VII. Bölümünün 60’ıncı maddesinde “Firma aşağıda sayı ve nitelikleri belirtilmiş olan 66 kişi çalıştıracaktır. Firma personelinin hiçbiri hasta ve personel yemeği hizmeti dışında çalıştırılamaz. Firma işe başlamadan, personelinin işe devamını gösteren parmak okuyucu sistemini bilgisayar ve kamerayla entegre kurmak ve ilk günden itibaren personeline kullandırmak zorundadır. Firma, personel giriş çıkışlarının bilgisayar çıktılarını üst yazıyla idareye günlük olarak bildirecektir. İşe alınacak olan tüm personel hastanemiz diyetisyeninin de bulunduğu bir komisyon tarafından mülakata tabi tutulacaktır. Firma mülakatta kabul edilmeyen hiçbir personeli çalıştırmaz. Çalışan personel içinden herhangi biri veya birkaçı izin-rapor vb. sebeplerle 2 günden fazla işe gelemeyecek olur ise firma yerine aynı özelliklerde bir eleman gönderecektir; aksi halde eksik çalıştırılan personelin eksik gün sayısı kadar maliyeti firma hakedişinden düşürülecektir.” düzenlemesi yapılmış olup, aynı düzenlemenin devamında çalıştırılacak olan personel sayıları, nitelikleri ve işçilik ücretlerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin, sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmış olup, bundan başka ihale dokümanında, anılan Kanun maddesi ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceği yönünde düzenlemelere yer verilmeyeceği belirtilmiştir.

Yine yukarıda belirtilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesi doğrultusunda, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiş olup yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu kılınmış olup, yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı belirlenmiştir. Ayrıca aynı Şartname’de yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikte başka personelin getirilmesi yönünde hükme yer verilmiştir.

Bu hususlar çerçevesinde iddiaya konu olan Teknik Şartname maddesine bakıldığında, işe alınacak olan tüm personelin hastane diyetisyeninin de bulunduğu bir komisyon tarafından mülakata tabi tutulacağı ve mülakatta kabul edilmeyen hiçbir personelin firma tarafından çalıştırılamayacağı, çalışan personel içinden herhangi biri veya birkaçı izin-rapor vb. sebeplerle 2 günden fazla işe gelemeyecek olur ise de firmanın o kişilerin yerine aynı özelliklerde bir eleman göndereceği ve aksi halde eksik çalıştırılan personelin eksik gün sayısı kadar maliyetin firma hakedişinden düşürüleceği düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları kapsamında başvuru sahibinin şikâyete konu Teknik Şartname maddesi irdelendiğinde, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak bakımından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin personel istihdamıyla ilgili idareye yetki tanıdığı anlamına gelmediği, bu çerçevede söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında kabul edilebileceği, ayrıca yine söz konusu düzenleme ile işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idare denetiminin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır.

Öte yandan şikayet konusu Şartname maddesinde personelin izin, rapor gibi sebeplerle eksilmeleri durumunda aynı özelliklerde eleman temin edilmesinin ve temin edilmemesi halinde de maliyetin yüklenici tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, diğer bir ifadeyle anılan düzenlemede belirtilen izin hususundan kastedilenin yıllık izin olmadığı, yıllık izin ibaresinin madde metnine açıkça yazılmadığı ve yine raporlu personel yerine de ikame personel çalıştırılmasının düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin açıklandığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin bu şekliyle anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık taşımadığı ve ayrıca raporlu personelin ücretinin yüklenici tarafından ödenmediği bu nedenle idarenin raporlu personel yerine yeni personel temin edilmesine ilişkin Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu ve dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

e) Teknik Şartname’nin “Personelle İlgili Hükümler” başlıklı VII. Bölümünün 60’ıncı maddesinde “Firma aşağıda sayı ve nitelikleri belirtilmiş olan 66 kişi çalıştıracaktır. Firma personelinin hiçbiri hasta ve personel yemeği hizmeti dışında çalıştırılamaz. Firma işe başlamadan, personelinin işe devamını gösteren parmak okuyucu sistemini bilgisayar ve kamerayla entegre kurmak ve ilk günden itibaren personeline kullandırmak zorundadır. Firma, personel giriş çıkışlarının bilgisayar çıktılarını üst yazıyla idareye günlük olarak bildirecektir. İşe alınacak olan tüm personel hastanemiz diyetisyeninin de bulunduğu bir komisyon tarafından mülakata tabi tutulacaktır. Firma mülakatta kabul edilmeyen hiçbir personeli çalıştırmaz. Çalışan personel içinden herhangi biri veya birkaçı izin-rapor vb. sebeplerle 2 günden fazla işe gelemeyecek olur ise firma yerine aynı özelliklerde bir eleman gönderecektir; aksi halde eksik çalıştırılan personelin eksik gün sayısı kadar maliyeti firma hakkedişinden düşürülecektir.” düzenlemesi yapılmış olup, aynı düzenlemenin devamında çalıştırılacak olan personel sayıları, nitelikleri ve işçilik ücretlerine yer verildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine göre detayları Teknik Şartname VII personel ile ilgili hükümler madde 60' da belirtilen 66 adet personel işçiliği ve çalışan personelin hastaneye geliş gidişinin teklif fiyata dahil edileceği düzenlenmiş olup, bu çerçevede iddiaya konu Teknik Şartname maddesine bakıldığında, yüklenici tarafından işe başlamadan personelinin işe devamını gösteren parmak okuyucu sistemini bilgisayar ve kamerayla entegre kurmak ve ilk günden itibaren personeline kullandırmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla iddiaya konu parmak okuyucu sistemine dair detaylı bilgilere anılan Şartname’nin “Personel ile ilgili hükümler” başlıklı kısmında yer verildiği ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde de personele yönelik tüm giderlerin teklif fiyat dahil olduğu belirtildiğinden, söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata bir aykırılık taşımadığı değerlendirilmiş olup, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda yapılan değişiklik öncesi anılan Kanun’un 126’ncı maddesinde “Yenilecek ve içilecek şeyler satan veya veren veyahut taharet ve nezafete mütaallik sanatlar ifa edenler her üç ayda bir kendilerini muayene ettirerek bir sıhhi rapor almağa mecburdurlar. Bunlardan devrei sirayette frengi ve sari verem ve cüzzama müptela olanlarla halkın istikrah ve nefretini mucip bir cilt hastalığına duçar olanlar sanatlarını icradan menolunurlar.” hükmü ile 127’nci maddesinde “126 ncı maddede zikrolunan sıhhi muayene meccanen belediye tabipleri tarafından yapılır. Belediye tabipleri bulunmayan yerlerde bu vazife hükümet tabipleri tarafından icra olunur. Mahalli belediyelerince hangi meslek ve sanat erbabının muayeneye tabi olduğu 266 ncı maddede zikredilen nizamnameye dercolunur.” hükmü yer almaktaydı.

11.10.2011 tarihli 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 58’inci maddesi ile anılan Kanun’un 126’ncı maddesinde “Gıda üretim ve satış yerleri ve toplu tüketim yerleri ile insan bedenine temasın söz konusu olduğu temizlik hizmetlerine yönelik sanatların ifa edildiği iş yeri sahipleri ve bu iş yerlerinin işletenleri, çalışanlarına, hijyen konusunda bu iş yerlerindeki meslek ve faaliyetin gerektirdiği eğitimi vermeye veya çalışanların bu eğitimi almalarını sağlamaya, belirtilen eğitimleri almış kişileri çalıştırmaya, çalışan kişiler ise bu eğitimleri almaya mecburdurlar. Bizzat çalışmaları durumunda, iş yeri sahipleri ve işletenleri de bu fıkra kapsamındadır.

Bulaşıcı bir hastalığı olduğu belgelenenler ile iş yerinin faaliyet ve hizmetlerinden doğrudan yararlananları rahatsız edecek nitelikte ve görünür şekilde açık yara veya cilt hastalığı bulunanlar, bizzat çalışan iş yeri sahipleri ve işletenleri de dâhil olmak üzere, alınacak bir raporla hastalıklarının iyileştiği belgeleninceye kadar, birinci fıkrada belirtilen iş yerlerinde çalışamaz ve çalıştırılamazlar. Çalışanlar, hastalıkları konusunda işverene bilgi vermekle yükümlüdür.” şeklinde,

Aynı Kanun’un 127’nci maddesinde “126 ncı maddede belirtilen iş yerlerindeki hijyen eğitimine yönelik hususlara, bu iş yerlerinde çalışmaya engel bulaşıcı hastalıkların ve cilt hastalıklarının neler olduğuna, iyileşme hâlinin belirlenmesine, hangi meslek ve sanat erbabının 126 ncı madde kapsamında olduğuna ilişkin usûl ve esaslar, Sağlık, İçişleri ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlıklarınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

126 ncı maddede belirtilen iş yerlerinde bulaşıcı bir hastalık veya bir salgın hastalık çıkması durumunda, bu hastalıkla alakalı gerekli incelemeler, analiz masrafları iş yeri sahipleri ve işletenlerince karşılanmak üzere ilgili kurumlar tarafından yapılır.

126 ncı maddede belirtilen iş yerlerinde bulaşıcı bir hastalık veya bir salgın hastalık çıkması hâlinde doğacak hukukî sorumluluklar ile bu durumdan zarar gören kişi veya kurumların hukukî yol vasıtasıyla talep edebilecekleri tazminat ödemeleri veya olabilecek diğer ödemeler iş yeri sahiplerine ve işletenlerine aittir.” şeklinde olmak üzere değişikliğe gidilmiştir.

Anılan Kanun’un “Ceza hükümleri” başlıklı 282’nci maddesinde “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” hükmü,

28145 Sayılı Gıda Hijyeni Yönetmeliği’nin “Eğitim” başlıklı 21’inci maddesinde “Gıda işletmecisi,

a) Gıda işinde çalışan personelin yaptıkları işin gerektirdiği gıda hijyeni konularında kontrol edilmelerini ve bilgilendirilmelerini ve/veya eğitilmelerini,

b) Bu Yönetmeliğin 22’nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen prosedürün geliştirilmesi ve sürdürülmesinden veya iyi uygulama kılavuzlarının uygulanmasından sorumlu olan personelin, tehlike analizi ve kritik kontrol noktaları/HACCP ilkelerinin uygulanması konusunda yeterli eğitimi almalarını sağlar.” hükmü,

05.07.2013 tarihli ve 28698 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hijyen Eğitimi Yönetmeliği’nin gıda üretim ve perakende iş yerlerini kapsadığı ve bu Yönetmeliğin kapsadığı iş yerlerinde, Genel Müdürlük tarafından verilen belgeye sahip olmayan kişilerin çalıştırılamayacağı, iş yeri sahipleri ve işletenlerinin, çalışanların hijyen eğitimi almasından ve belgeli olarak çalıştırılmasından birinci derecede sorumlu olduğu hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Eğitimlerin veriliş şekli” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Eğitimler, Genel Müdürlüğe bağlı öğretim kurumları tarafından verilir. İş yeri sahipleri ve işletenleri, komisyonca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde bu eğitimleri çalışanlarına kendi imkânlarıyla da verebilir.

(2) Genel Müdürlük, iş kollarının özelliğine göre komisyonca belirlenen eğitim içeriklerinin eğitim formatına uygun olarak ülke genelinde verilmesini sağlar. Eğitimler sekiz saatten az olamaz.

(3) Genel Müdürlüğe bağlı öğretim kurumlarınca, katılımcılara eğitim sonunda e-yaygın sistemi üzerinde kurs bitirme belgesi verilir. Belgeler, kişi hizmet verdiği sürece geçerli kabul edilir.

(4) Genel Müdürlük, eğitim ile ilgili yapacağı masrafları karşılamak üzere eğitime katılanlardan ücret talep edebilir. Kurslarda, uygulama yapılması gerekir ise uygulama sırasında kullanılabilecek şahsi malzemeler katılımcılar tarafından tedarik edilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Çalışmaya engel teşkil eden hastalıklar” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Aşağıda belirtilen hastalıkları bulunanlar iyileşme hâlini/bulaştırıcılığın olmadığını raporla belgeleyene kadar bu Yönetmelik kapsamındaki iş yerlerinde çalışamaz ve çalıştırılamazlar:

a) Gıda ile taşınabilen bir hastalığı olan veya bu hastalığın taşıyıcısı durumundaki kişiler ile ishali bulunanlar.

b) Vücudun görünür kısımlarında açık/enfekte yara, deri enfeksiyonu ve benzeri halkta tiksintiye yol açabilecek deri lezyonları bulunanlar; cüzzam, frengi ve verem hastalığına yakalananlar.

c) 30/5/2007 tarihli ve 26537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliğinde yer alan, hijyen ilkelerine uyulmadığı durumlarda halk sağlığı açısından problem oluşturabilecek hastalığı bulunanlar.

(2) Çalışanlar, hastalıkları konusunda işverene bilgi vermekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “… 79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur. Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez …” açıklamasına,

Teknik Şartname’nin 66’ncı maddesinde de “Firmanın çalıştırdığı personelin genel sağlık ve portör muayeneleri ilgili kanunda öngörülen sürelerde ve labaratuvarlarda bir kez rutin olarak yapılacak ve sonuçları idareye belgelendirilecektir. Yeni işe başlayacak ilave personel için de aynı işlemler yapılacaktır. Firma iş yeri güvenliği ve personelin rutin sağlık kontrollerinin sağlanması amacıyla işyeri hekimi bulunduracaktır. İş yeri hekimi en az ayda bir kez hizmet verilen kurumu ziyaret edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından iddiaya konu edilen Teknik Şartname’nin 66’ncı maddesinde yüklenici tarafından ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personele kanunda öngörülen sürelerde genel sağlık ve portör kontrolünü yaptırmakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, sonuç belgelerinin idareye verileceği düzenlenmiştir. Ayrıca iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması açısından işyeri hekiminin bulundurulacağı ifade edilmiştir.

Bu hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiası incelendiğinde, 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na göre belirtilen iş yerlerinde çalışanlara ilişkin portör muayenesi zorunluluğunun 11.10.2011 tarih ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 58’inci maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı ve bu kişilere hijyen eğitiminin verilmesinin yeterli olduğu anlaşılmakla birlikte, idarece çalıştırılacak personelin kişisel hijyen durumuna ilişkin periyodik muayenelere tabi tutulmasının istenmesine yönelik bir engel ve yasağın olmadığı, bununla birlikte yukarıda aktarılan Tebliğ açıklaması gereğince, portör muayenesinin yardımcı girdiler kapsamında değerlendirileceği anlaşılmış olup, öte yandan hijyene yönelik olarak yapılan periyodik muayenelere ilişkin giderlerin Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dahilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulmasında herhangi bir engelin bulunmadığı ve iddiaya konu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5)Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 67’nci maddesinde “…Personelin aylık maaşları firmanın aylık hakedişini aldıktan en geç 2 gün içinde; hak edişini almasa bile en geç ayın 7.gününde hastane idaresinden bir yetkili gözetiminde dağıtılacak veya bankaya yatırıldı ise yatırıldığına dair hesap özeti ibraz edilecektir. Aksi bir uygulama halinde idare tarafından firmaya yazılı ihtar verilecektir. Firma işçilere ait maaş bordrolarını (bir ay önceki) idareye teslim etmek zorundadır. Ayrıca aylık bordrolarını hiçbir mazeret göstermeksizin idarenin belirlediği bir yerde asılı bulunduracaktır. Her ay sonunda istihkakını almadan önce bir önceki aya ait olan ve işçilerinin de imzalarının bulunduğu maaş bordrolarını önceki dönemler için işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram ödendiğini belirten her türlü belgeyi onaylayıp kaşeleyerek idareye teslim edecektir..” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Kocaeli Üniversitesi Saymanlık Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde (s.87,88) “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

…*Teknik şartnamenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 31, 35, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 63, 64, 66, 67, 71, 73, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 86, 87?inci maddelerinde belirtilen Yüklenici sorumluluklarının, yüklenici tarafından yerine getirilmemesi durumunda sözleşme bedelinin 0,0006(onbinde altı) oranında; İdaremizce uyarı yapılmaksızın her bir durum için ayrı ayrı günlük ceza uygulanıp, bir sonraki hak edişinden kesilecektir.

…

*Ceza konusu durumun 10 gün süreyle devam etmesi halinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanununun 20/b maddesine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, sözleşme idarece feshedilip, kesin teminatı gelir kaydedilecektir.

Sözleşme süresi içerisinde aynı ceza oranını gerektiren aykırılığın 12 defa işlenmesi halinde sözleşme ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedilecektir. Yemek sunumundan kaynakladığı ispat edilmesi halinde hastaların, hasta refakatçilerinin ve çalışanların ölümü, sakat kalması, sürekli iş göremez hale gelmesi gibi olumsuzluklarda bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşme feshedilir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde ise, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hak edişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmıştır.

Buna göre, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, İdare tarafından kendisine hak ediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından en geç her ayın hakedişini aldıktan sonraki 2 gün içinde ya da hak edişini almasa bile en geç ayın 7.gününde işçilerin banka hesaplarına yatırılacağı, bu süre içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ilgili yasa gereği ücretlerin hak edişten kesilerek personele idarece ödeneceğine ilişkin söz konusu düzenlemede bir aykırılık olmadığı tespit edilmiştir.

Netice itibariyle idarece yapılan söz konusu düzenlemenin işçi lehine bir düzenleme olduğu ve mevzuata bir aykırılık bulunmadığı mütalaa edilmiş olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Detayları teknik şartname VII personel ile ilgili hükümler madde 60' da belirtilen 66 adet personel işçiliği, çalışan personelin hastaneye geliş gidişi (ayni olarak karşılanacak), personelin çalıştığı döneme denk gelen öğünde (hastane personeline çıkan yemekten) yemek giderleri (ayni olarak karşılanacak), mutfak ve yemekhane için istenilen demirbaş malzeme giderleri, yüklenicinin kullanımına sunulan alanlarda kullanılan doğal gaz, elektrik, su giderleri (teknik şartname III genel hükümler madde 11 'de belirtilen aylık ortalama tüketim miktarları baz alınacak) , teknik şartname eki 9' da belirtilen aylık ortalama temizlik ve sarf malzeme giderleri ile sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemeğin Hazırlanması ve Servisle İlgili Hükümler” başlıklı VIII. Bölümünün 82’nci maddesinde “Numune kontrolüne gelen yiyeceklerden ağzı kapalı steril kaplara 500’er gram şahit numune alınarak kilitli numune dolabında 72 saat saklanacaktır. Kapların temini firmaya aittir. İdarenin gerekli görmesi halinde bu numuneler ve sunulan sular yetkili laboratuvarlara gönderilerek kontrol ve muayene edilmeleri sağlanacaktır. Laboratuvar giderleri tamamen firmaya ait olacaktır. Yemek numune kontrol saatleri sabah en geç 10.00, akşam en geç 15.30 olarak belirlenmiştir. Firma belirlenen saatlerde numune sunmak zorundadır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimamı gösterilmek suretiyle planlanacağı, projelendirileceği, (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği belirtilmiş olup bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine göre Teknik Şartname’de belirtilen giderlerin (elektrik, su, doğalgaz giderleri, ilaçlama giderleri, temizlik ve sarf malzeme giderleri ve bunun gibi giderler) teklif fiyata dahil edileceği düzenlenmiştir. Bu noktada iddiaya konu Şartname maddesi içeriğine bakıldığında, her öğün için pişirilen yemeklerden alınan 50’er gramlık numunelerin (birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen yemek çeşitleri için diyet ve normal yemek olarak) steril numune kaplarında ağzı kapalı olarak kilitli numune dolabında 72 saat saklanacağı ifade edilmiş olup, numunelerin idarenin gerekli görmesi halinde yetkili laboratuvarlara gönderilerek kontrol ve muayene edilmesinin sağlanacağı düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu numunelerin laboratuvar giderlerinin de yüklenici tarafından karşılanacağı açıklanmıştır.

Bu çerçevede ihale konusu iş kapsamında toplam öğün sayısının belli olduğu, her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numunelerin gerekli görülmesi durumunda tetkikinin yaptırılacağının belirlendiği, diğer taraftan idarenin yüklenici tarafından kullanılacak malzemelerin uygun olup olmadığını inceleme, masrafları yükleniciye ait olmak üzere deneyler yapma yetkisine sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, anılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesi kapsamında değerlendirilebileceği, bu doğrultuda laboratuvar giderlerinin isteklilerce hesaplanmak suretiyle teklif fiyatlarına dâhil edilmesinin mümkün olabileceği düşüncesiyle söz konusu düzenlemenin tekliflerin hazırlanmasını engelleyecek bir belirsizliğe yol açmayacağı anlaşılmış varılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 8'inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.27’nci maddesinde “Hizmet alımlarında idareler ve isteklilerin yararlanması amacıyla hazırlanan birim fiyat teklif cetveli örnekleri (Ek-H.2) ve (Ek-H.3)’de yer almaktadır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ekleri arasında yer alan Ek-H.3 Örnek 2’de

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

(Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan Hizmet Alımları İçin)

39.000 öğün malzemeli yemek hizmeti

İhale kayıt numarası:

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

(TL)

Tutarı

(TL)

Kahvaltı

Öğün

12. 000

2,50

30.000,00

Diyet kahvaltı

Öğün

3. 000

3,00

9.000,00

Öğle ve akşam yemeği

Öğün

24. 000

4,00

96.000,00

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

135.000,00

şeklinde belirlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Öte yandan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personele ait maliyetler, mutfak ve yemekhane için istenilen demirbaş malzeme giderleri, yüklenicinin kullanımına sunulan alanlarda kullanılan doğal gaz, elektrik, su giderleri (teknik şartname III genel hükümler madde 11 'de belirtilen aylık ortalama tüketim miktarları baz alınacak), Teknik şartname eki 9' da belirtilen aylık ortalama temizlik ve sarf malzeme giderleri ile sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dâhil edildiği belirtilmiş olup, bu doğrultuda, ihale konusu işin malzeme dâhil yemek hizmeti alımı olması, dolayısıyla tekliflerin personel maliyetinden ziyade öğün adedi üzerinden oluşturulacağı dikkate alındığında, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele ait giderlerin istekli tarafından, Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulabileceği, aynı şekilde İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personel dışındaki diğer maliyet kalemlerinin de istekli tarafından, Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları gereğince malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken idare tarafından hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderlerini esas alarak teklif ettikleri birim fiyatı oluşturmaları (ana girdi- işçilik ve yardımcı girdiler) ve aşırı düşük teklif açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği göz önüne alındığında, söz konusu giderlere yönelik olarak istekliler tarafından öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği düşüncesiyle, işçilik giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer verilen hüküm ile aynı içeriğe sahip olduğu ve gerek söz konusu düzenlemede ve gerekse birim fiyat teklif cetvelinde (işçilik giderine ayrı satır açılmaması ve öğün sayısının adet olarak ifade edilmesi vb.) mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklamaları,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” açıklamaları yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin III. Bölüm 25’inci maddesinde “İş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanması Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin hükümleri gereğince, yüklenici ürettiği gıdadan kaynaklanabilecek besin zehirlenmelerinde tedavi giderlerini ve ortaya çıkabilecek maddi ve manevi tazminatları karşılamak ve mutfakta yemek pişirilmesi esnasında meydana gelebilecek yangında zarar ve olası tazminatları karşılamak üzere, ihalede teklif edeceği bedele eşdeğer limitte sigorta poliçesi yaptıracak ve iş fiili olarak başlamadan önce idareye teslim edecektir. Poliçe sigorta yükümlülüğünün sözleşme süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edeceği düşünülerek düzenlenecektir. Düzenlenecek sigorta poliçesinde İdare işveren sıfatıyla yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla yer almalıdır. Dolayısıyla sigortanın besin ve olası tazminatlara karşı olduğu, limit teklif bedeline eşdeğer olduğu, sigorta süresinin sözleşme süresinin sonuna kadar olduğu açık ve nettir. Yüklenici sigorta poliçesinin ücretini ödediğine dair ödeme belgesini işe başlamadan önce idareye tebliğ edecektir. Ödeme taksitlendirilmişse taksitlendirme süresi ve her taksidin süresi geldiğinde ödeme yapıldığına dair belge idareye tebliğ edilecektir. Yüklenici kazaların zara ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.Yüklenici işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır.Yüklenici iş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden ayrıca sorumludur. Yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dâhil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin detayları teknik şartname VII personel ile ilgili hükümler madde 60' da belirtilen 66 adet personel işçiliği, çalışan personelin hastaneye geliş gidişi (ayni olarak karşılanacak), personelin çalıştığı döneme denk gelen öğünde (hastane personeline çıkan yemekten) yemek giderleri (ayni olarak karşılanacak), mutfak ve yemekhane için istenilen demirbaş malzeme giderleri, yüklenicinin kullanımına sunulan alanlarda kullanılan doğal gaz, elektrik, su giderleri (teknik şartname III genel hükümler madde 11' de belirtilen aylık ortalama tüketim miktarları baz alınacak) , teknik şartname eki 9' da belirtilen aylık ortalama temizlik ve sarf malzeme giderleri ile sigorta vergi, resim ve harç giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

“İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Detayları Teknik Şartname III Genel Hükümler Madde 25'de belirtilen ihalede teklif edilen toplam bedel (sözleşme bedeli) kadar "mali mesuliyet sigortası" yüklenici firma tarafından yapılacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19’uncu maddesinde iş yerinin korunması ve sigortalattırılması ile ilgili olarak işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan Tebliğ’in aktarılan açıklamaları uyarınca idarece Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dâhil olduğunun belirtilmesinin gerektiği, bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtileceği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle tekliflerin değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye ait olduğu şeklinde düzenlenmenin yer aldığı, Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen 25’inci maddesinde kapsamı ve süresi iel ilgili olarak gayet detaylı şekilde tarifine yer verilen iş yerinin sigortalattırılması giderine ilişkin olarak da teklif edilen toplam bedel (sözleşme bedeli) kadar "mali mesuliyet sigortası"nın yaptırılmasının istenildiği, ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dâhil giderler kapsamına sigorta giderinin de var olduğu, dolayısıyla mali mesuliyet sigortası yaptırılmasına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ayrıca ihale konusu işi yürüten yüklenicinin hizmetin ifası aşamasındaki faaliyetlerden dolayı oluşacak sorunlardan sorumlu tutulduğu anlaşıldığından yapılan düzenlemede mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2018/UH.I-1652

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin