KİK Kararı: 2018/UH.I-1577

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/047
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 16.08.2018
Karar No : 2018/UH.I-1577
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Üstünler Gıda Yemek. ve Tem. Hizm. Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tepekent Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/289908 İhale Kayıt Numaralı “Mamul Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tepekent Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü tarafından 06.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mamul Yemek” ihalesine ilişkin olarak Üstünler Gıda Yemek. ve Tem. Hizm. Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti.nin 19.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.07.2018 tarih ve 40906 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1248 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptıkları işler sırasında eksik ve zamanında yapmadıkları işlerden dolayı idarece tutulan tutanaklar ve kesilen cezalar gerekçe gösterilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendindeki “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” hüküm gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu gerekçelerin hukuka uygun olmadığı, şöyle ki;

- Şirketlerinin iş ve meslek ahlakına aykırılık teşkil eden hiçbir eyleminin olmadığı,

- Şirketlerinin idare bünyesinde sunmuş olduğu hizmetlerde, ihale şartnamesine uygun davranarak üzerlerine düşen tüm yükümlülükleri eksiksiz bir biçimde yerine getirildiği, hizmet süresince meydana gelen ufak aksaklıkların personel yetersizliğinden kaynaklandığı, ancak söz konusu aksaklıkların hiçbir şekilde iş ve meslek ahlakına aykırılık teşkil edebilecek nitelikte olmadığı,

- İdarece şirketlerine ilişkin tutulan tutanaklar sözleşmelerini feshetmediği, bu durumun firmalarının iş ve meslek ahlakına aykırı herhangi bir eyleminin olmadığını kanıtlar nitelikte olduğu, zira iş ve meslek ahlakına aykırı eylemler içinde olan bir firma ile idare arasındaki sözleşmenin feshedilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu itibarla idarece tutulan tutanaklar neticesinde sözleşmenin feshedilmeyerek hizmetin devam ettirilmesi ve yine aynı tutanaklardan dolayı şirketlerinin ihale dışı bırakılmasının birbiri ile çelişkili bir durum ortaya çıkarttığı, öte yandan firmalar ile idare arasındaki sözleşme süresi bitiminden sonra söz konusu sözleşmenin 6 ay içerisinde 7 kez yenilendiği, 7 defa sözleşme yenilenen bir firmanın hemen akabinde iş ve meslek ahlakına aykırı davrandığını gösterir tutanakların olduğundan bahisle ihale dışı bırakılması son derece çelişkili bir durum olduğu, sözleşme yenilenirken herhangi bir tutanaktan bahsedilmeyip daha sonra bu tutanakların ortaya çıkartılmasının tamamen keyfi ve art niyetli olduğu, idare söz konusu tutanakların bir tehdit aracı olarak kullanıldığı,

- İdarece şirketlerinin hangi eylemlerinin hangi yönleri ile iş ve meslek ahlakına aykırılık teşkil ettiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye yer verilmediği,

- Tutulan tutanakların Kanuna aykırı şekilde tutulduğu, taraflarına tebliğ edilmediği ve söz konusu tutanaklardan dolayı firmalarından savunma dahi istenilmediği, hatta bir kısım tutanakların mesai saatleri dışında firmalarını temsil eden hiç kimse olmadan tamamen keyfi olarak hukuka aykırı olarak tutulduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Konuya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “ 17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

06.07.2018 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Mamul Yemek” hizmeti ihalesine 3 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonunca teklif veren her 3 isteklinin belgelerinin tam olduğunun tespit edilmesinin ardından Tepekent Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü’nden 06.07.2018 tarihli ve 1980 sayılı yazı ile ihaleye teklif veren firmaların 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunup bulunmadığı hususunda bilgi talep edildiği,

Tepekent Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü’nün 06.07.2018 tarih ve E.732 sayılı cevap yazısı ile şikâyete konu ihaleye en düşük teklifi veren Üstünler Gıda Yem. ve Tem. Hizm. Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti. firmasının son beş yıl içinde eksik ve zamanında yapmamış olduğu işlerden dolayı tutulmuş tutanaklar ve kesmiş oldukları cezaların tahakkuk evraklarının olduğu, yazı ekinde taraflarına sunulduğunun bildirildiği,

İdarece söz konusu belgeler dikkate alınarak 09.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Üstünler Gıda Yem. ve Tem. Hizm. Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun ve Tebliğ’in yukarıda aktarılan hükümleri ve açıklamaları uyarınca, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu sebebine dayalı biçimde isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için; isteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yüklenici olarak yaptığı bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı fiil veya davranışta bulunmuş olması, bu fiil veya davranışın gerçekleştiğinin idare tarafından ispat edilmesi ve bu fiil veya davranışın idarece tespit ve ispat edildiği tarihin ihale tarihinden önceki beş yılın içinde kalması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

İdarece gönderilen işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; idarece başvuru sahibi Üstünler Gıda Yem. ve Tem. Hizm. Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti.ne ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde idareye karşı yüklenici olarak yaptığı bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı fiil veya davranışta bulunduğunun Tepekent Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğü tarafından ihale komisyonu başkanlığına yazılan 06.07.2018 tarih ve E.732 sayılı yazı ekinde yer alan Üstünler Gıda Yemekhane ve Tem. Hizm. Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti. hitaben yazılmış 11.03.2015 tarihli ve 132 sayılı “Sözleşmemizin Teknik Şartnamesinde kazanan firmadan tedarik edilecek malzeme listesi belirtilmiş olup, ilgi yazımız ile tarafınıza bildirilmiştir. Ancak ihtiyaç listesinin tamamlanmadığı tespit edilmiştir. Sözleşmenin 16.1.2 maddesi gereği işlem yapılacağı tarafınıza bildirilir.” ifadelerinin yer aldığı uyarı yazısı ve ekinde 21.01.2015 tarihli ve 40 sayılı “27.11.2014 tarihinde yapılan ve sonucu uhdenizde kalan 2014/139586 sayılı Mamul Yemek ihalesi gereği 08.01.2015 tarihinde tarafınızla sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmemizin Teknik Şartnamesi’nde kazanan firmadan tedarik edilecek mallar listesi belirtilmiş olup, aşağıda yazılan malzemelere öncelikle ihtiyaç duyulmuştur. İhtiyaçların ivedilikle karşılanması hususunda gereğini bilgilerinize arz ederim” ifadelerinin yer aldığı tedarik talebi yazısı ile,

03.06.2016 tarihli ve 267 sayılı “Kuruluşumuz mutfak bölümünde kullanılan fırın, ocak, bulaşık makinesi, su sebili ve depoda kullanılan buzdolabında arıza tespit edilmiştir. Arızalara bağlı olarak mutfağın işleyişinde aksaklıklar ve gecikme meydana gelmektedir. Belirtilen arızaların ivedilikle giderilmesi” ifadelerinin yer aldığı tamir talebi yazısı ile ekinde 02.06.2016 tarihli tutanak ile,

25.08.2016 tarihli ve 389 sayılı “Kuruluşumuz mutfak bölümünde kullanılan bulaşık makinesinde arıza tespit edilmiştir, arızaya bağlı olarak mutfağın işleyişinde aksaklıklar ve gecikme meydana gelmektedir. Ayrıca kuruluşumuzda bakım ve koruma altındaki kız çocukları için tehlike oluşturmaktadır. Belirtilen arızanın ivedilikle giderilmesi ekteki tutanakta tarafınıza bildirilmiş olup, aksi takdirde sözleşmenin 16.1.2 maddesi gereği işlem yapılacağı tarafınıza bildirilir.” ifadelerinin yer aldığı uyarı yazısı ve ekindeki 24.08.2016 tarihli tutanak ile,

06.03.2017 tarihli ve 485 sayılı “…Kuruluşumuz mutfak bölümünde kullanılmak üzere Yüklenici Firma tarafından temin edilmesi gereken, Teknik Şartnamede belirtilen araç ve gereçlerin temin edilmediği tespit edilmiştir, bu duruma bağlı olarak mutfağın işleyişinde aksaklıklar ve gecikme meydana gelmektedir ayrıca kuruluşumuzda bakım ve koruma altındaki kız çocuklarının sağlığı için tehlike oluşturmaktadır. Belirtilen araç ve gereçlerin ivedilikle giderilmesi, aksi takdirde sözleşmenin 16.1.2 maddesi gereği işlem yapılacağı tarafınıza bildirilir.” ifadelerinin yer aldığı uyarı yazısı ve ekindeki 06.03.2017 ve 03.03.2017 tarihli tutanaklar,

24.04.2017 tarihli ve 205 sayılı “18.04.2017 tarihinde bir sonraki haftanın malzemeleri Muayene Kabul Komisyonu tarafından teslim alınmış ve listede olan malzemelerden armut, kuru incir, tereyağ, balık, bal kabağı, çekirdek çaydanlık, fındık kreması, krem peynir gibi eksikler olduğu tespit edilmiş bu durum firmanızdan Musa Üstün ile şifahen paylaşılmış, eksikleri tamamlanması istenmiştir. Bahsi geçen eksik malzemeler bal kabağı hariç tamamlanmış ancak 24.04.2017 de öğle yemeğinde bal kabağı tatlısı olmasına rağmen malzemenin hala eksik olduğu görülmektedir. Eksikliğin ivedilikle giderilmesi, aksi takdirde sözleşmenin 16.1.3 maddesi gereği işlem yapılacağı tarafınıza bildirilir.” ifadesin yer aldığı yazı ve ekindeki 24.04.2017 tarihli tutanak ile 4 ve 6 nolu anılan firmaya kesilen ceza tutanın görüldüğü hakkediş raporları,

04.07.2017 tarihli ve 356 sayılı “07.06.2017 tarihli yazımız ile Sözleşme ve Teknik Şartnamenin ilgili maddeleri tarafınıza bildirilerek; personel sağlık kontrollerinin yaptırılıp sonuçların, hijyen eğitiminin aldırılarak sertifikalarının, her ay öğün analizinin yaptırılarak sonucun idareye teslim edilmesi, periyodik ilaçlamanın düzenli yapılması hususunda görevlerinizi yerine getirmeniz istenmişti. Ancak aradan 1 ay geçmesine rağmen ilaçlama haricinde herhangi bir gelişme olmadığı gözlenmiştir. 16.06.2017 tarihli yazımız ile Kuruluşumuz mutfak bölümünde kullanılmak üzere Yüklenici Firma tarafından temin edilmesi gereken, Teknik Şartnamede belirtilen araç ve gereçlerden klima ve su arıtma cihazlarının temin edilmesi istenmiş 21.06.2017 tarihin de cihazlar takılmış ancak klimanın atık su tahliye borusunun gerektiği gibi takılmaması nedeni ile atık suyun elektrik kabloları üzerine aktığı tespit edilmiştir. Klima atık su borusunun 05.07.2017 mesai saati bitimine kadar düzeltilmesi, sağlık kontrolleri, hijyen eğitimi, öğün analizlerinin ise 15.07.2017 tarihine kadar yaptırılarak tarafımıza bilgi verilmesi aksi taksirde Sözleşme 16.1.2 maddesi gereğince işlem yapılacağı hususunda” ifadesin yer aldığı uyarı yazısı ve ekindeki 07.06.2017 tarihli ve 297 sayılı periyodik kontroller ve gerekli eğitimler başlıklı yazı ile 16.06.2017 tarihli ve 325 sayılı uyarı yazısı ile 07.07.2017 tarihli tutanak ile,

22.05.2015 tarihli mutfaktan yanık kokusunun gelmesi ile ilgili,

06.08.2015 tarihli yaş pastanın ekşimiş olması ile ilgili,

12.04.2016 tarihli yemek malzemesi olan pazının olmadığı ile ilgili,

25.04.2016 tarihli domates miktarının istenilen kadar olmadığı, ayrıca yemek malzemesi olan balkabağının olmadığı,

27.04.2016 tarihli 4 kutu sütün bozuk çıkması ile ilgili,

25.07.2016 tarihli, 06.07.2016 tarihinde getirilen etin yarısı pişirildiğinde çok kötü koktuğundan çöpe döküldüğü, diğer yarısının da idare yetkilisi tarafından yemek şirketini iade edildiği, çöpe dökülen ve iade edilen etin toplam kilosunun 4 kg olduğu ile ilgili,

26.07.2016 tarihli yemek malzemesi olan haşlanmış mısır ve pazının getirilmediği, diğer gelen malzeme miktarlarının da az olduğu ile ilgili,

04.08.2016 tarihli akşam yemeği listesinde yer alan bamya yerine kuru barbunyanın getirildiği, bunun planlanmış olan menüde aksaklık oluşturduğu ile ilgili,

12.08.2016 tarihli, 06.08.2016 tarihinde getirilen malzemelerin (patlıcan, yoğurt, karpuz, salatalık, ayran vb.) haftalık yemek listesine göre istenilen sayıdan eksik olduğu,

27.10.2016 tarihli yemek malzemesi olan dolmalık biberin getirilmediği ile ilgili,

12.12.2016 tarihli, 03.12.2016 tarihinde getirilen mantarın eksik olması ile 09.12.2016 tarihinde getirilen haşhaşın eksik olduğu ile ilgili,

03.03.2017 tarihli getirilen tencerelerin kötü, içleri dökülmüş olması nedeniyle şubat ayı sonuna kadar yeni tencerelerin getirilmesinin istenilmesine rağmen tencerelerin getirilmediği,

17.04.20017 tarihli, 15.04.2017 tarihinde yemek malzemesi olan bulgurun olmadığı ile ilgili,

11.12.2017 tarihli, 08.12.2017 tarihlinde balkabağının bozuk olması nedeniyle başka bir tatlı yapıldığı ile ilgili,

11.12.2017 tarihli, 09.12.2017 tarihinde mandalinanın bozuk olması nedeniyle çocuklara verilmediği ile ilgili,

19.12.2017 tarihli hamsinin bozuk olması ile ilgili,

02.01.2018 tarihli kuruyemiş ve portakal malzemesinin getirilmediği ile ilgili,

11.05.2018 tarihli, 10.05.2018 tarihinde akşam yemeği menüsünde yer alan tavuk ciğerin bozuk olduğu ile ilgili,

30.05.2018 tarihli domates malzemesinin az gelmesi nedeniyle menüde yer alan domates çorbasının yapılmadığı ile ilgili tutanaklar ile ispat edildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden sözleşme hükümlerine aykırı davranışların veya idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların da iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirileceği, bu noktada ihaleyi yapan idare tarafından başvuru sahibi istekliye ilişkin ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde tutulan tutanakların, kesilen cezaların ve uyarı yazılarının anılan isteklinin yüklenicisi olduğu ihalede sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarında bulunduğu kanaatini oluşturacak nitelikte ve ağırlıkta olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibi isteklinin anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmak için madde metninde belirtilen koşulu da sağladığı kanaatine varıldığından, idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.