KİK Kararı: 2018/UH.I-1522

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/046
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 14.08.2018
Karar No : 2018/UH.I-1522 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Zaloğlu Turizm İnş. Temizlik Bilgi Sistem Oto. Med. Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/299419 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Zaloğlu Turizm İnş. Temizlik Bilgi Sistem Oto. Med. Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş.nin 17.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.07.2018 tarih ve 40791 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1239 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenilen İşletme Kayıt Belgesi, TSE 13075 Hizmet Yeterlik Belgesi ve TSE 8985 Hizmet Yeterlik Belgesinin ihalede rekabeti engellediği,

2. Anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenleme altına alınan benzer iş olarak kabul edilecek işlerin ihalede rekabeti engellediği,

3. 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi uyarınca ihale dokümanın bir parçası olan Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesindeki düzenlemede yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

4. Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şartı” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan turnike sistemine ait giderler ile anılan Şartname’nin 32’nci maddesinde yer alan tahlil giderinin hesaplanmasına olanak tanıyacak açıklama ve bilgilere yer verilmediği, bu durumun istekliler açısından gerçekçi ve sağlıklı teklif verilmesini olanaksız kıldığı,

5. Teknik Şartname’de ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin sayısı, niteliği ve ücretine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince çalıştırılması gereken engelli personel sayısına ve bu personelin hangi vasıf ile ücret grubuna dâhil olacağına dair bir belirleme yapılmadığı, bu durumun istekliler açısından gerçekçi ve sağlıklı teklif verilmesini olanaksız kıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Malzeme Dahil Yemek Pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı

b) Miktarı ve türü:

1 - Normal Yemek 7.275.920 Öğün

2 - Diyet Yemeği 1.234.063 Öğün

3 - Normal Kahvaltı 2.461.417 Öğün

4 - Diyet Kahvaltı 645.681 Öğün

5 - Ara Öğün 468.275 Öğün

6 - Çocuk menü 100.000 Öğün

7 - Bebek Menü 55.000 Öğün

8 - Rejim 2 - 145.000 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Mersin İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı hizmet veren Sağlık tesislerinden Toros, Tarsus, Erdemli, Silifke, Gülnar, Mut, Bozyazı, Aydıncık, Anamur Devlet Hastaneleri ile Mersin Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. . İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı” işi olduğu, söz konusu ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale kapsamında kısmi teklif verilmesine izin verilmediği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde ifade edildiği şekliye başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:

23.07.2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 11 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde ihalenin Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. -3T Kurumsal Hiz. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Asil Yemek.Tem. Bilg. Özel Sağ. Hiz. Tem. Tah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Net Yemekçilik Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 2’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükümleri,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

…

izleyen günden itibaren başlar.

Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İstekliler, Gıda Üretim izin belgesini aslını veya Noter tasdikli suretini ihale teklif zarfı ile birlikte sunacaklar.

Mersin Ağız ve Diş Hastanesi ile Bağlı birimlerinin mutfağı olmadığından istekli firmalar yemeği kendi sahip oldukları veya kiraladıkları tesislerinde üretip taşımalı olarak Mersin Ağız ve Diş Hastanesi ile Bağlı birimlerine ulaştıracaktır. Taşımalı olarak yemek hizmeti yapılacağından dolayı istekli firmalar Mersin İl sınırları içerisinde kendi üretim tesisleri veya kiralamış oldukları üretim tesislerine ait ve ihale tarihi itibariyle geçerlik süresini doldurmamış İşletme Kayıt Belgesi, TSE 13075 Hizmet Yeterlik Belgesi, TSE 8985 Hizmet Yeterlik Belgelerini ihale dosyasında sunacaklardır.

…

4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1.

Kamu veya Özel sektörde gerçekleştirilen malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir. düzenlemesi yer almaktadır. Öte yandan aynı düzenlemelere İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında, aranması gereken asgari unsurlar ile dilekçe ekinde sunulması zorunlu bilgi ve belgeler sayılmış olup, bu başvuru yollarına ilişkin olarak etkin bir denetim yapılabilmesi amacıyla başvurulara ilişkin olarak birtakım süreler öngörülmüştür. Buna göre, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği belirtilmiştir Öte yandan ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hususlar çerçevesinde somut olaya bakıldığında, başvuru sahibi tarafından iddiaya konu edilen İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan düzenlemelerin ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemeleri olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan İhale İlan tarihinin 14.06.2018 olduğu görülmüştür.

Bu doğrultuda ihale dokümanının ilana yansıyan söz konusu düzenlemelerine karşı yapılacak şikâyet başvurusunun İhale İlan tarihi olan 14.06.2018 tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılması gerekmektedir. Ancak başvuru sahibi tarafından bu süre geçtikten sonra 17.07.2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddialarının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiası temelde, Sözleşme Tasarısı'nın 16 ncı maddesinde Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 26 nolu dipnotunda belirtilen cezayı gerektiren aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiğidir.

Söz konusu iddia ile ilgili mevzuat düzenlemeleri şöyledir:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnot “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” şeklindedir.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için aylık hakedişinin (0,001) binde biri oranında ceza uygulanacaktır.

a) Yüklenicinin, idarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle iş bitiminde geri vermemesi halinde, malzeme bedelinin günün rayic değeri üzerinden idareye ödeyecektir.

b) Çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda madde ve malzemelerin, temizlik ve hijyen kurallarına uygun olmadığının tespit edilmesi halinde, yapılacak her bir tespit için aylık hakedişinin 0,001 Binde biri oranında ceza uygulanacaktır.

c) Sağlık tesisleri mutfak ve yemekhanelerinde yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında, gıda maddelerinde kalite standartlarına uyulmadığının tutanakla tutanakla tespiti veya günlük gelen malzemelerin servise sunulması, servise sunulan bu malzemelerin teknik şartnamedeki koşulları sağlamaması halinde, her bir durum için aylık hakediş beledinin 0,001 binde biri oranında ceza uygulanacak.

d) Yüklenici tarafından satın alınan mamul gıda maddelerinin veya pişirilen yemeklerin, gıda analizine gönderilmesi sonucu, Türk Gıda Kodeksine uygunsuzluğunun tespiti halinde, her bir durum için aylık hakediş bedelinin 0,001 binde biri oranında ceza uygulanacaktır.

e) Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında teknik şartnamede belirtilen gramajlara uyulmadığının tespiti halinde, her bir durum için aylık hakediş beledinin 0,001 binde biri oranında ceza uygulanacaktır.

f) Bu maddede ceza öngörülmeyen ancak, İdari ve teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde, her bir durum için aylık hakediş bedelinin 0,001 binde biri oranında ceza uygulanacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiç bir durumda, sözleşme bedelinin % 30 unu geçmeyecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalar gereğince işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtileceği ifade edilmiş olup, bu aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da idare tarafından belirlenmek suretiyle söz konusu maddeye yazılması gerektiği açıkça ortaya konulmuştur.

Bu bağlamda somut olaya bakıldığında, ihale konusu işin “Malzeme dahil yemek pişirme, servis ve sonrası hizmet alımı” olduğu, dolayısıyla söz konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Bu noktada Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan maddesine bakıldığında, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için aylık hakedişinin (0,001) binde biri oranında ceza uygulanacağı düzenlenmiş olup ihale dokümanı kapsamında sözleşmeye aykırılıklar için kesilecek ceza oranı belirlenmiştir. Ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan 4735 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde yer alan hüküm ile Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan 35’inci maddesinde yer alan düzenleme birlikte değerlendirildiğinde Sözleşme Tasarısı’nda hüküm bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerinin, söz konusu Kanunlarda da hüküm bulunmaması halinde genel hükümlere göre hareket edileceğinin düzenlendiği, ayrıca bu durumun ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiası temelde, Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şartı” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan turnike sistemine ait giderler ile anılan Şartname’nin 32’nci maddesinde yer alan tahlil giderinin hesaplanmasına olanak tanıyacak açıklama ve bilgilere yer verilmediği yönünde olup Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şartı” başlıklı 7’nci maddesine yönelik iddiasına ilişkin inceleme ve değerlendirme aşağıda yer almaktadır:

Söz konusu iddia ile ilgili mevzuat düzenlemeleri şöyledir:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3.1. Teknik şartnamede tarif edilen tüm menülerin hazırlanması için gerekli malzeme giderleri, Çalıştırılacak personel giderleri, Personel giyim bedelleri, Personel yol bedelleri, Demirbaş malzemenin kullanım giderleri, ve teknik şartnamede belirtilen diğer giderler ( Elektrik, Su, Dogalgaz giderleri, İlaçlama giderleri, Temizlik ve sarf malzeme giderleri ve bunun gibi giderler) Teklif fiyata dahil edilecektir. Çalışan işçilerin yemek ihtiyaçları Hastane mutfağından çıkan yemekten ayni olarak karşılanacak olup, istekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için her hangi bir bedel ön görmeyecekler. Personelin yol masrafları nakdi olarak yüklenici tarafından karşılanacak olup gidiş dönüş yol ücreti brüt günlük 3,50 x 26 = 91,00TL

Ayrıca 2019-2020-2021 yıllarında toplam 44,5 gün Ulusal Bayram ve Resmi tatil günlerinde teknik şartnamede belirtilen çalışacak personellere yüklenici tarafından 4857 Sayılı iş Kanunun 47. Maddesi gereğince ücret ödenecektir. Yüklenici tarafından personellere fazla çalışma yaptırılması halinde 4857 Sayılı iş Kanunun 41. Maddesi uyarınca doğacak fazla çalışma ve fazla süreli çalışma ücretlerinin ödenmesi yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şartı” başlıklı 7’nci maddesinde “Yüklenici, kurum yemekhanelerine kart okuyuculu elektronik turnike sistemi kurmak ve sistemle uyumlu manyetik kartları temin etmekle yükümlüdür. Yüklenici, elektronik kart sistemini ve sistemi işler kılan bilgisayarı, yazıcı aparatı ile birlikte çalışmaya hazır halde kurarak işe başlayacaktır. Kart geçişlerinde kart okuyucunun uyarı vermesi (yüksek sesli/ışıklı/görsel) gereklidir. Elektronik kartların hastane çalışanlarının isimlerine göre tanıtımı, dağıtımı ve kontrolü, eksik kartların tamamlanması, yeni personele kart tanıtılması, stajyer ve geçici görevli personel grupları için tanımlanmış özel kart verilmesi ve kart iptali hastane personel şubesi tarafından yapılacaktır. Yemek yiyen personel sayısı sistemin bilgisayar kayıtlarına göre belirlenecektir. Yemekhanelerde yemek yiyen personel sayısı ödemesi elektronik kart sistemi esas alınarak yapılacaktır. Elektronik kart sistemi kayıtları Kontrol Teşkilatı tarafından takip edilecektir. Elektronik kart sisteminde oluşan arızalar firma sorumlusu ile ortak bir tutanak altına alınacaktır. Bu tarih ve saatten itibaren 72 saat içinde arıza giderilecektir. Bu süre içerisinde hastane personeli imza karşılığında yemek yiyecek ve bu imzalar Kontrol Teşkilatı tarafından kontrol edildikten sonra işleme alınacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Toros Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “… 44- Elektronik Kart Geçiş Sistemi (Kart Okuyucu - 1 Adet, Turnikev- 1 adet): Yemekhanede yemek yiyen personelin, hasta ve refakatçilerin ödemesi kart sistemi esas alınarak yapılacaktır. Hasta ve refakatçilerin yemek ve kahvaltıları ile ilgili diyet yemeklerinin dağıtımı servis sorumlu hemşiresinin gözetiminde ve sorumluluğunda yapılacaktır. Servis sorumlu hemşirelerine servisteki yatak sayısı göz önüne alınarak diyet ve normal yemek yiyen hasta ve refakatçiler için yemek kartları verilecektir. Servis sorumlu hemşireleri dağıtılan yemek sayısı kadar kartı yemekhanelerdeki turnikelerde okutacaklardır. Toplam 5000 adet sistemle uyumlu elektronik kart teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tarsus Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “49- Elektronik Kart Geçiş Sistemi - 1 adet: Sistemle uyumlu program 1 adet, bilgisayar 2 adet, kartlar, turnike 2 adet ve tesisatın kurulması: her iki hizmet binasında çalışan personel ve stajyer öğrenci için toplam 3200 adet sistemle uyumlu elektronik kart hastane idaresine teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Erdemli Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “35.Elektronik Kart Sistemi - 1 adet: Elektronik kart sistemi ile ilgili tüm donanım ve sarf malzemeler (kartlar, bu kartlara uyarlı program, sisteme uyarlı kart okuyucu, turnike, tesisatın kurulması) yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici firma, kart sisteminin kurulma şekli hakkında hastane idaresinden görüş alacak, hastane idaresinin onayı alındıktan sonra sistem kurulacaktır. Ayrıca hastane yemekhanesinde bulunan program, yemek kart okuyucu ve turnike sisteminin bakım ve onarımı yüklenici firmaya ait olacaktır. Sistem çalışır durumda hastanenin göstereceği 2 bilgisayara takip edilebilecek şekilde entegre edilecektir. Sistem kartları kişi adına çıkartılacak olup, kart günde 1 (bir) defa geçiş ile sınırlandırılabilir özellikte olacaktır. Toplam 1000 adet sistemle uyumlu elektronik kart Kontrol Teşkilatına teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Silifke Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “… 48-3000 adet hastane turnike sistemine uyumlu elektronik kart hastane idaresine teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Gülnar Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “… 43-Elektronik Kart Geçiş Sistemi: Sistemle uyumlu program, bilgisayar, kartlar, kart okuyucu ve tesisatın kurulması: Elektronik kart sistemi yemekhaneye kart okuyucu sistemiyle birlikte kurulacaktır. Toplam 200 adet sistemle uyumlu elektronik kart Kontrol Teşkilatına teslim edilecektir” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Mut Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “59-Elektronik Kart Geçiş Sistemi: Sistemle uyumlu program, bilgisayar, kartlar, kart okuyucu ve tesisatın kurulması: Elektronik kart sistemi yemekhaneye kart okuyucu sistemiyle birlikte kurulacaktır. Toplam 300 adet sistemle uyumlu elektronik kart Kontrol Teşkilatına teslim edilecektir” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Bozyazı Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “…28- Elektronik Kart Geçiş Sistemi - 1 adet: Sistemle uyumlu program, bilgisayar, kart okuyucu, kartlar ve tesisatın kurulması: Elektronik kart sistemi kart okuyucu sistemiyle birlikte kurulacaktır. Toplam 250 adet sistemle uyumlu elektronik kart Kontrol Teşkilatına teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Aydıncık Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “…32-Elektronik Kart Geçiş Sistemi: Sistemle uyumlu program, bilgisayar, kartlar, kart okuyucu ve tesisatın kurulması. Toplam 100 adet sistemle uyumlu elektronik kart Kontrol Teşkilatına teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Anamur Devlet Hastanesi” birimine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı bölümün “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısmında “…43-Elektronik Kart Geçiş Sistemi (Kart okuyucu - 1 adet, Turnike -1 adet): Sistemle uyumlu program, bilgisayar, kartlar, turnike ve tesisatın kurulması: Elektronik kart sistemi yemekhane turnike sistemi ile birlikte kurulacaktır. Toplam 700 adet sistemle uyumlu elektronik kart Kontrol Teşkilatına teslim edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine göre Teknik Şartname’de belirtilen giderlerin ( elektrik, su, doğalgaz giderleri, ilaçlama giderleri, temizlik ve sarf malzeme giderleri ve bunun gibi giderler) teklif fiyata dahil edileceği düzenlenmiştir. Bu noktada iddiaya konu Teknik Şartname maddesine bakıldığında, yüklenici tarafından ihale konusu işin gerçekleştirileceği kurum yemekhanelerine kart okuyuculu elektronik turnike sisteminin kurulması ve bu sistemle uyumlu manyetik kartların temin edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine ihale konusu iş kapsamında sunulacak yemek sayısının sistemin bilgisayar kayıtlarına göre belirleneceği ifade edilmiş olup yemek hizmetinden yararlanan personel sayısı ödemesinin elektronik kart sistemi esas alınmak suretiyle yapılacağı belirtilmiştir. Buna ilaveten anılan Şartname kapsamında Mersin İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı ve hizmetin gerçekleştirileceği sağlık kuruluşlarına ait düzenlemeler yer almaktadır. Bu doğrultuda bahse konu Şartname’nin “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısımlarında hangi sağlık kuruluşunda kaç adet elektronik kart sisteminin kurulacağı ve toplamda kaç adet bu sistemle uyumlu elektronik kartın teslim edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu bağlamda, iddiaya konu elektronik turnike sistemine dair detaylı bilgilere anılan Şartname’nin “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısımlarında yer verildiği görülmüş olup söz konusu düzenlemenin bu haliyle isteklilerin teklif fiyatını oluşturulmasını engelleyecek bir belirsizlik yaratmayacağı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şartı” başlıklı 32’nci maddesinde yönelik iddiasına ilişkin inceleme ve değerlendirme aşağıda yer almaktadır:

Söz konusu iddia ile ilgili mevzuat düzenlemeleri şöyledir:

Konuya ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü,

Teknik Şartname’nin Hizmetin Yapılma Şartı” başlıklı 32’nci maddesinde “Her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numuneler (diyet yemek - normal yemek) tek kullanımlık steril numune kaplarında ağzı kapalı olarak soğuk hava deposu veya buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Numunelerin alındığı tarih ve saat yemek isimleri ile birlikte etiketlere yazılacak ve bu etiketler numune kaplarının üzerine yapıştırılacaktır. Numuneler yemek şirketi bünyesinde çalışan Diyetisyen veya Gıda Mühendisi (olmayan kurumlarda aşçı) tarafından alınacaktır. Gerektiğinde numuneler Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya referans Laboratuarlarda tetkik ettirilebilecek ve bu kontrollerin masrafı yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartname maddesinde, yüklenici tarafından ihale konusu işlerin gereken özen ve ihtimamı gösterilmek suretiyle planlanacağı, projelendirileceği, (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütüleceği, tamamlayacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği belirtilmiş olup bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirlenmiştir.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine göre Teknik Şartname’de belirtilen giderlerin ( elektrik, su, doğalgaz giderleri, ilaçlama giderleri, temizlik ve sarf malzeme giderleri ve bunun gibi giderler) teklif fiyata dahil edileceği düzenlenmiştir.

Bu noktada iddiaya konu Şartname düzenlemesine bakıldığında, her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numunelerin (diyet yemek - normal yemek) tek kullanımlık steril numune kaplarında ağzı kapalı olarak soğuk hava deposu veya buzdolabında 72 saat bekletileceği ifade edilmiş olup numunelerin yüklenici bünyesinde çalıştırılacak Diyetisyen veya Gıda Mühendisi (olmayan kurumlarda aşçı) tarafından alınacağı düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu numunelerin gerekli görülmesi durumunda Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya referans Laboratuvarlarında tetkik ettirilebileceği ve bu tetkiklerin masraflarının da yüklenici tarafından karşılanacağı açıklanmıştır.

Bu çerçevede ihale konusu iş kapsamında toplam öğün sayısının belli olduğu, her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numunelerin gerekli görülmesi durumunda tetkikinin yaptırılacağının belirlendiği, diğer taraftan idarenin yüklenici tarafından kullanılacak malzemelerin uygun olup olmadığını inceleme, masrafları yükleniciye ait olmak üzere deneyler yapma yetkisine sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, anılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesi kapsamında değerlendirilebileceği, bu bağlamda tahlil giderlerinin isteklilerce hesaplanmak suretiyle teklif fiyatlarına dâhil edilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin bu haliyle isteklilerin teklif fiyatını oluşturulmasını engelleyecek bir belirsizlik yaratmayacağı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiası temelde, ihale konusu işe kapsamında çalıştırılacak personel sayısı dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince çalıştırılacak engelli personel sayısına dair bir belirleme yapılmadığıdır.

Söz konusu iddia ile ilgili mevzuat düzenlemeleri şöyledir:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin dağılımı Zeyilname yapılmak suretiyle tekrar düzenlenmiş olup hastanelerin personel dağılımına ilişkin tablo şöyledir:

S.No.

Toros Dev

Tarsus Dev

Erdemli Dev

Silifke Dev

Mut Dev

Aydıncık

Bozyazı

Gülnar

Anamur

Ağız ve Diş

1

Aşçı başı

1

1

1

1

1

1

2

Aşçı

5

7

2

4

1

1

2

2

2

3

Aşçı Yrd.

4

6

2

2

1

1

2

2

4

Diyetisyen/ Gıda Müh

1

1

1

5

Garson/ Ser Elamanı

19

18

6

7

3

2

2

6

2

6

Bulaşıkçı

6

6

2

2

2

2

1

7

Tatlı Pasta Ust

1

2

8

Şoför

1

2

9

Meydancı

1

2

1

1

1

2

10

Kasap

1

İhale dokümanı kapsamında yapılan inceleme neticesinde, uyuşmazlığa konu ihale kapsamında 156 personel çalıştırılacağı düzenlenmiş olup engelli işçi sayısına dair herhangi bir belirleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan ihale konusu işin malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı olduğu, ihale konusu işe ait birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinin normal yemek. diyet yemeği, normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, çocuk menü, bebek menü ve rejim 2 olmak üzere öğün birimi üzerinden oluşturulduğu dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı kapsamında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmamış olmasının, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile Teknik Şartname maddelerinde yapılan düzenleme gereğince ihale konusu hizmetin yürütülmesi noktasında çalıştırılması öngörülen personele ait giderin isteklilerce öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.

Yine ihale konusu işin malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı olduğu ve ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek toplam personel sayısı için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı hususları bir arada dikkate alındığında, idarece ihale dokümanında engelli personel çalıştırılmasına ilişkin düzenlemenin yapılmamış olmasının idarece İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ve Teknik Şartname maddelerinde yapılan düzenlemeler gereğince ihale konusu hizmetin yürütülmesi için çalıştırılması öngörülen engelli personele ilişkin maliyetin istekliler tarafından göz önünde bulundurularak teklif fiyata dâhil edilebilmesi hususunda bir engelin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun engelli personel çalıştırılmasını düzenleyen 30’uncu maddesinde işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli personel çalıştırmakla yükümlü olmaları nedeniyle engelli işçi sayısının ihale dokümanında düzenlenmemiş olmasının, yüklenicinin kanuni yükümlülük gereği toplam çalıştırılacak personel sayısı üzerinden anılan Kanun’un aradığı asgari oran uyarınca belirlenecek engelli işçi personel maliyetinin hesaplanarak teklif fiyata dâhil edilebileceği ve bu hususun teklif vermede herhangi bir tereddüt oluşturmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.