KİK Kararı: 2018/UH.I-1519

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/046
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 14.08.2018
Karar No : 2018/UH.I-1519
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Alfa İletişim Hiz. Paz. Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/309848 İhale Kayıt Numaralı “Metro Ethernet İnternet, Metro Ethernet Çok Noktadan Çok Noktaya Kurumsal Ağın Tesisi Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 23.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Metro Ethernet İnternet, Metro Ethernet Çok Noktadan Çok Noktaya Kurumsal Ağın Tesisi Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alfa İletişim Hiz. Paz. Tic. A.Ş.nin 09.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.07.2018 tarih ve 39736 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1209 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine idarece Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinin değiştirildiği, 6.4’üncü maddesinin ise değiştirilmediği, ancak anılan Şartname’nin 6.1’inci maddesinde yapılan değişikliğin şikayetleri ile ilgisinin bulunmadığı, zira hizmetin tesis ve teslim edilmesine yönelik takvimde herhangi bir düzeltme/değişiklik yapılmadığı, anılan Şartname’nin 6.1’inci maddesinde test işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi için hizmetlerin 06.08.2018 tarihinde aktif olması gerektiği, 6.4’üncü maddesinde 20.08.2018 tarihinde hizmetin aktif hale geleceği yönünde düzenlemenin bulunduğu, anılan Şartname’nin 6.1’inci maddesi ile ilgili şikayetin uygun görülüp, 6.4’üncü maddesi ile ilgili şikayetin reddedilmesinin mantık dışı olduğu, ihale tarihinin 23.07.2018 olduğu, ihale ve şikayet süreci dikkate alındığında sözleşmenin en erken 13.08.2018 tarihinde imzalanabileceği, bu durumda 06.08.2018 tarihinde idarenin hizmetleri teslim almasına yönelik testlerin hazır ve aktif hale getirilmesinin hali hazırda söz konusu hizmetleri idareye vermekte olan Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom) dışında bir operatör ile mümkün olmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından yayınlanan sözleşmede söz konusu hizmetlerin tesis ve teslimi için Türk Telekom’a belirli sürelerin tanındığı, bu sürelere şirketlerin müdahale edemediği, ayrıca söz konusu sözleşmenin 2.1.8’inci maddesi kapsamında talep ettikleri bilgilendirme yazısına cevaben Türk Telekom tarafından verilen yazıda Metro Ethernet altyapı tesislerinde 120 güne kadar bir tesis süresi bulunduğunun belirtildiği, idarece bu sürelerin dikkate alınmadığı, Türk Telekom’a yapılan devre tesisi başvurularının ilgili lokasyonda mevcut altyapı olup olmadığına bakılmaksızın yeni tesis başvurusu olarak değerlendirildiği ve 120 güne kadar süre belirlendiği, kaldı ki Türk Telekom’un ATM, FR ve Metro Ethernet hizmetleri ve simetrik kapasiteli noktadan noktaya veri iletim hizmetleri için toptan erişim yükümlülüğüne tabi kılınan tek operatör olduğu, Türk Telekom kaynaklı devre tesisi gecikmeleri ve altyapı olanaksızlıklarının yüklenicinin ihmalinin olmaması ve gücünün olumsuz durumu değiştirmeye yetmemesi nedeniyle mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği, bu haliyle Teknik Şartname’nin söz konusu maddelerinin Türk Telekom’u işaret ettiği, idari ve teknik bakımdan başka bir işletmecinin ihale konusu hizmetleri Teknik Şartname’de belirtilen sürede fiber optik ve bakır devresi tesisi üzerinden sunmasının mümkün olmadığı, rekabet ilkesini ihlal eden ve katılımı daraltan söz konusu düzenlemeler sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1 İşe başlama tarihi 06.08.2018, işi bitirme tarihi 19.08.2019” düzenlemesinin,

Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinde “Hizmet alımı kapsamında taahhüt edilen Ek-1’de yer alan listedeki tüm MPLS VPN bağlantı devrelerinin ve Metro Ethernet İnternet Hizmetlerinin (internet, gerçek İP, Koruma Hizmeti) çalışabilirliğini ölçmek ve kontrol etmek amacı ile test işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi için hizmetlerin 06.08.2018 tarihinde aktif olması gerekmektedir.” düzenlemesinin,

Anılan Şartname’nin 6.4’üncü maddesinde “20.08.2018 tarihinde hizmet aktif hale gelecektir.” düzenlemesinin bulunduğu,

Başvuru sahibi tarafından 9.07.2018 tarihinde yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece yapılan Zeyilname ile Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinin “Hizmet alımı kapsamında taahhüt edilen Ek-1 de yer alan bölgelerde faaliyetin devamlılığı esas olduğundan ve mevcutta altyapının aktif halde bulunmasından dolayı listede ki tüm MPLS VPN bağlantı devrelerinin ve Metro Ethernet internet Hizmetlerinin (internet, gerçek İP, Koruma Hizmeti) çalışabilirliğini ölçmek ve kontrol etmek amacı ile test işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi için hizmetlerin 06.08.2018 tarihi itibarı ile aktif olması gerekmekte olup, 16.08.2018 tarihine kadar test işlemleri idare tarafından gerçekleştirilecektir.” şeklinde değiştirildiği, 6.4’üncü maddesine yönelik herhangi bir değişiklik yapılmadığı tespit edilmiştir.

Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan 13.07.2018 tarihli kararda başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 5.20, 6.1 ve 6.3’üncü maddelerine yönelik şikayetlerin uygun görülerek zeyilname düzenlendiği, ancak mevcut ihalenin sözleşmesine göre işin bitiş tarihini takiben Ek-1’de yer alan bölgelerde hizmetin devamlılığı esas olduğundan, abonelere yönelik hizmetlerin sekteye uğramaması gerekliliğinden, belirtilen tarihte sıfır riskle hizmetin devamlılığının sağlanması ihtiyacından ve şikayete konu yazıda atıfta bulunulan alternatif teknolojiler (4.5G/LTE) ile ilgili herhangi bir bağlantı fizibilite/test raporu (sinyalizason değerleri vb.) bulunmadığından başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 6.4’üncü maddesine yönelik şikayetinin uygun bulunmadığı, ayrıca mevcutta altyapı hazır halde bulunduğundan ve firmalar tarafından kullanılabilirliği olduğundan lokasyonların alternatif teknolojiler ile sağlanması talebinin de uygun görülmediği hususları belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının karşılanmasını teminen 31.07.2018 tarihli ve 20289 sayılı yazımız ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan “…Hizmet alımı kapsamında taahhüt edilen bölgelerde, mevcutta altyapının aktif halde bulunduğu ve ihale tarihi ile itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususlar dikkate alınarak, 06.08.2018 tarihinde idarenin ihale konusu hizmetleri teslim almasına yönelik testlerin hazır ve aktif hale getirilmesinin hali hazırda söz konusu hizmetleri idareye vermekte olan şirket dışında bir işletmeci ile mümkün olup olmadığı, işletmecilerin ihalenin üzerlerinde kalma ihtimali olması durumuna göre devir ve tesis işlemlerine başlamasının mümkün olup olmadığı, bu taleplerin işletmeciye ek külfet getirip getirmediği, Teknik Şartname’nin söz konusu maddelerinin bir işletmeciyi işaret edip etmediği hususlarında” bilgi talep edilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun 07.08.2018 tarihli ve 58867 sayılı yazısında “…İlgi'de kayıtlı yazınız ekinde yer verilen teknik şartnameden, hâlihazırda İZSU’nun ihale kapsamındaki hizmetleri bir işletmeciden temin ettiği anlaşılmaktadır. İhaleyi mevcutta hizmeti sunan işletmeci dışında başka bir işletmecinin kazanması halinde, anılan ihale kapsamında yer alan ME İnternet hizmetinin, mevcutta hizmeti sunan işletmeciden ihaleyi kazanan işletmeciye işletmeci değişikliği yöntemiyle geçişinin mümkün olduğu değerlendirilmektedir. ME İnternet hizmetine ilişkin usul, esas ve ücretlerin düzenlendiği RAFMETin Ek-4 İşletmeci ve Hizmet Değişikliği 3.5 maddesinde yer alan "Verici İşletmeci Otomasyon Sistemi üzerinden geçiş talebine ilişkin başvuruyu aldıktan sonra, Türk Telekom nezdinde oluşturulan platform üzerinden ilgili talep formunu 2 (iki) iş günü içerisinde değerlendirecek ve Otomasyon sistemi üzerinden Alıcı İşletmeciye geçiş işlemini onayladığına dair bildirimi yapacaktır. ..." hükmü gereğince alıcı İşletmecinin başvurusu verici işletmeci tarafından 2 gün içinde değerlendirilmesini müteakip talebin Türk Telekom'a iletilmesi sonrası RAFMET Ek-4 İşletmeci ve Hizmet Değişikliği 3.8 maddesinde yer alan Türk Telekom geçiş işlemlerine İlişkin kendi sorumluluğu kapsamındaki işlemleri (varsa teçhizat tesisi, demontaj, kablolama) İşbu ekin Tablo 4'ünde yer alan süre ve ücretler dâhilinde tamamlayacaktır." hükmüne göre ME İnternet hizmeti için aynı ekin 4.5.4 maddesine göre aşağıda yer verilen sürelerde işletmeci değişikliği işlemi gerçekleştirilebilmektedir.

Hizmet

İşletmeci değişikliğinde uygulanacak geçiş süreleri (iş günü)**

İşletmeci değişikliğinde uygulanacak kesinti süreleri (saat)***

ME internet

8

2

(**) Müşteri tarafı uç cihazının değiştiği geçişlerde Türk Telekom'un devreyi hazır hale getirmesi için uygulanacak sürelerdir.

(***)Müşteri tarafı uç cihazının değişmediği geçişler için uygulanacaktır.

Diğer taraftan İşletmeci değişikliği yönteminin kullanılmaması durumunda, devre tesis işlemlerinin tamamlanması gereken sürelerine ilişkin değerlendirme İçin devrenin sonlanacağı lokasyon ile Türk Telekom sistemleri arasında mevcutta bağlantı olup olmadığı, bağlantı varsa RAFMET’in Ek-7 5 maddesine göre hangi kapsamda olduğu, ilave yatırım gerektirip gerektirmediği, özel bir uygulamanın talep edilip edilmediği bilgileri gerekmektedir.

İlave yatırım gerektirmeyen durumlarda yeni tesis edilecek ME İnternet bağlantıları RAFMETin Hizmet Seviyesi Taahhüdü başlıklı EK-5'inin 2.1.1 maddesinde "ATM/FR/ME Internet Hizmetlerine ilişkin bağlantı talepleri, işbu ekin Tablo-1’inde belirtilen süreler içerisinde sonuçlandırılacaktır. Tahsis ve tesis işlemleri bağlantı süresi içerisinde gerçekleştirilecektir." hükmüne göre aşağıda yer verilen sürede tesis edilmesi gerekmektedir.

Tesise konu hizmet

Bağlantı süresi (iş günü)

ME internet

25

Ancak RAFMET’in Hizmet Seviyesi Taahhüdü başlıklı EK-5'inin 2.1.8 maddesinde yer alan “…”hükmüne göre bağlantının tesis edilebilmesi için ilave yatırım gerekmesi veya İşletmecinin özel bir uygulama talep edilmesi halinde RAFMET’te yer verilen tesis sürelerinden ziyade taraflar arasında imzalanan protokoldeki tesis sürelerinin dikkate alınması gerekmektedir. Taraflar arasında imzalanan protokol Kurumumuzca düzenlenmemekte olup protokole göre kurulacak bağlantılara İlişkin´ tesis süreleri hususunda Kurumumuzca bir değerlendirme yapılamamaktadır.

Noktadan Çok Noktaya hizmetinin sunumunda noktadan noktaya bağlantıların kullanılması durumunda İşletmecinin Türk Telekom’dan noktadan noktaya ME devresi talep etmesi halinde, ilave yatırım/özel uygulama gerektirmeyen durumlarda RKDT’nin Hizmet Seviyesi Taahhüdü başlıklı EK-5’inin 2.1.1 maddesinde yer alan “Kiralık Devre hizmetlerine ilişkin bağlantı talepleri, işbu ekin Tablo-1A, Tablo-1B, Tablo-1C, Tablo-1D, Tablo-1E, Tablo-1F, Tablo-1G ve Tablo 1H'sinde belirtilen süreler içerisinde sonuçlandırılacaktır. Tahsis ve tesis işlemleri bağlantı süresi içerisinde gerçekleştirilecektir." hükmüne göre aşağıda yer verilen sürelerde Türk Telekom'un noktadan noktaya ME devrelerini tesis etmesi gerekmektedir.

Hizmet

Tesise konu devre

Bağlantı süreleri (İş günü)

ME

İliçi

14

İllerarası

14

İIiçi-Kırsal

16

İhaleye konu noktadan çok noktaya bağlantıların mevcut durumda Türk Telekom tarafından sunulan VPN hizmeti üzerinden sağlanıyor ise, VPN hizmetinin yukarıda belirtildiği üzere Kurumumuz öncül düzenlemelerine tabi olmaması nedeniyle, söz konusu hizmete ilişkin Kurumumuzca düzenlenen herhangi bir işletmeci değişikliği yöntemi bulunmamaktadır. İhale kapsamında noktadan çok noktaya bağlantı talep edilen lokasyonlarda hangi işletmecilerin altyapıları olduğu bilinmemekte olup ihaleyi kazanan işletmecinin noktadan çok noktaya bağlantıların tesisinde Türk Telekom tarafından sunulan noktadan noktaya ME hizmeti kullanması halinde RKDT’ye göre mevcutta hizmetin sunulabileceği mevcutta bir altyapının olması durumunda ve özel bir uygulamanın talep edilmemesi durumunda geçerli olan yukarıdaki tabloda yer verilen sürelerde devrelerin tesis işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. RKDT’ye göre, devrelerin sonlanacağı lokasyonlarda talep edilen bağlantıların kurulumunun ilave yatırım gerektirmesi durumunda, taraflar arasında imzalanan protokol hükümlerine göre devre tesis işlemeleri yapılmakta olup taraflar arasında imzalanan protokol Kurumumuzca düzenlenmemektedir.

İlgili referans teklif hükümlerine göre mevcutta altyapının olup olmamasına/özel bir uygulamanın talep edilip edilmemesi, müşteri tarafında teçhizat değişikliği gerekip gerekmemesi veya altyapı yetkilendirmesine sahip birden çok işletmecinin bağlantıların talep edildiği lokasyonlarda altyapılarının olup olmamasına, vb. değişkenlere göre bağlantıların tesis edilebileceği süreler değişiklik arz etmekte olup bu hususlar ilgide kayıtlı yazınız ekinde yer verilen başvurularda veya teknik şartnamede yer almadığından Kurumunuzca talep edilen hususlara ilişkin net bir değerlendirme yapılamamaktadır. Bununla birlikte, ihaleye konu bağlantıların ihaleyi kazanan işletmecinin sadece Türk Telekom’un toptan düzeyde sunduğu hizmetleri kullanarak sunabilmesi (ihaleye konu bağlantıların kurulacağı lokasyonlara altyapı yetkilendirmesine sahip herhangi bir işletmecinin tesis edilmiş altyapısının olmaması) durumunda bağlantıların kurulabileceği süre olarak RAFMET ve/veya RKDT’ye göre "İlave yatırım" gerekmemesi halinde yukarıda yer verilen bağlantı sürelerinin, "ilave yatırım" gerekmesi halinde ise taraflar arasında imzalanan protokolde yer verilen tesis sürelerinin esas alınmasının söz konusu ihaleye teklif verebilecek işletmeciler açışından adil bir rekabet ortamının sağlanması hususunda olumlu olacağı değerlendirilmektedir.” hususları bildirilmiştir.

Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinde hizmet alımı kapsamında taahhüt edilen Ek-1’de yer alan bölgelerde faaliyetin devamlılığı esas olduğundan ve mevcutta altyapının aktif halde bulunmasından dolayı listedeki tüm MPLS VPN bağlantı devrelerinin ve Metro Ethernet internet Hizmetlerinin (internet, gerçek İP, Koruma Hizmeti) çalışabilirliğini ölçmek ve kontrol etmek amacı ile test işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi için hizmetlerin 06.08.2018 tarihi itibarı ile aktif olması gerektiği ve 6.4’üncü maddesinde de 20.08.2018 tarihinde hizmetin aktif hale geleceği yönünde düzenlemelerin bulunduğu görülmekte olup, idarece hizmetlerin aktif olması ile ilgili süreler belirlenirken, mevcutta altyapının hazır halde bulunduğu ve firmalar tarafından kullanılabilirliği olduğu gerekçelerinden hareket edildiği, ancak mevcuttaki altyapının diğer işletmecilere geçiş sürecinin dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanında yer verilen düzenlemeler ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından gönderilen bilgiler birlikte değerlendirildiğinde; sadece Türk Telekom’un toptan düzeyde sunduğu durumlarda bağlantıların kurulabileceği sürelerin ya da "ilave yatırım" gerekmesi halinde ise taraflar arasında imzalanan protokolde yer verilen tesis sürelerinin esas alınmamasının rekabet ilkesine aykırı olacağı ve ihaleye katılımı engelleyeceği anlaşılmaktadır. Nitekim başvuruya konu ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye sadece bir istekli (Türk Telekomünikasyon A.Ş.) tarafından teklif verildiği de görülmektedir. Kaldı ki başvuruya konu ihalenin tarihinin 23.07.2018 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu süreler belirlenirken ihale tarihinden sonra geçecek ihale sürecinin dahi göz önünde bulundurulmadığı tespit edilmiştir.

Netice itibariyle, hizmetlerin aktif olması ile ilgili sürelere yönelik düzenlemenin rekabet ilkesine aykırı olduğu ve ihaleye katılımı engelleyecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.