KİK Kararı: 2018/UH.I-1491

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/045
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 08.08.2018
Karar No : 2018/UH.I-1491
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/557854 İhale Kayıt Numaralı “2018 Yılı 01/01/2018-31/12/2018 Tarihleri Arası Malzemeli Genel Temizlik, İdari ve Teknik Destek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından 04.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Yılı 01/01/2018-31/12/2018 Tarihleri Arası Malzemeli Genel Temizlik, İdari ve Teknik Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 27.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 15.12.2017 tarih ve 68891 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 01.08.2018 Tarih ve 2018/MK-271 sayılı Kurul Kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3216-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin fiyat farkı esaslarına aykırı ve eksik olduğu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu ile imzalanan ve toplu iş sözleşmesi ile verilen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan ücret artışlarının idarece ödenip ödenmeyeceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun esasa etkili bir maliyet kalemi olması sebebiyle ihaleye sağlıklı teklif verilmesine engel olacağı, Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi ile Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik çerçevesinde uygulama yapılamayacağı,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin ve bu hallerin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtilmediği, Sözleşme Tasarısı’nda mevzuata aykırılığın tespit edilmesi halinde teklif verilmesine engel teşkil edip etmediğinden bağımsız olarak işlem tesis edilmesi gerektiği, aksi takdirde ihale dokümanına itiraz hakkının işlevsizleşeceği,

3. İdari Şartname’nin 25.3.3’üncü maddesinde “İhale konusu hizmet alımı işinde kullanılacak olan ve teknik şartname ekinde yer alan ve işin yürütülmesi için gerekli olan malzeme ve ekipmanların giderleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesinin yer aldığı, Teknik Şartname’de de kullanılacak malzeme cinsine, özelliklerine ve sözleşme süresince kullanılacak malzeme miktarlarına yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde ise temizlik malzemesi gideri için birimin “yıl” miktarın “1” olarak belirtildiği, bu durumda iş artışının sağlıklı bir şekilde tespit edilmesi imkanının bulunmadığı,

4. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesine göre personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmanın öngörüldüğü, 2429 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün Cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tamamının da tatil yapılması gerektiği, dolayısıyla o günün ücreti farklı olduğundan ihale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının güncellenmesi gerektiği, ayrıca vardiyada çalışacak personel sayısı ve vardiya sayısına ihale dokümanında yer verilmemesine rağmen İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 14 tam gün ve 3 yarım gün üzerinden çalışacak personel sayısına ilişkin düzenleme yapıldığı, bu durumda yaklaşık maliyetin sağlıklı oluşturulmadığı, bunun yanında ulusal bayram ve genel tatili gününün işçinin hafta tatiline denk gelmesi ve bu günlerde de çalışılması karşılığında verilecek ücretin de 4857 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde düzenlendiği, hafta tatil gününde personelin çalışması halinde, anılan Kanun’un 41’inci maddesinde olduğu gibi normal ücretin 1,5 katı tutarında ücret ödeneceği, bu nedenle anılan düzenleme ile teklif fiyatın sağlıklı bir şekilde oluşturması ve idare tarafından da sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına imkân bulunmadığı,

5. Teknik Şartname’nin 7.53’üncü maddesinde yer alan düzenleme ile iş hukukunun genel ilkeleri olan asıl işveren-alt işveren sorumluluk kuralları çerçevesinin dışına çıkıldığı,

6. Teknik Şartname’nin 10.7’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 6552 sayılı “İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun”a aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 24.11.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikâyetin verilmesini izleyen on gün içerisinde idarece şikâyet hakkında bir karar alınmadığı, başvuru sahibinin 15.12.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikayet başvurusuna ilişkin Kurumca yapılan inceleme devam ederken, 26.12.2017 tarihinde ihale yetkilisi tarafından 24.12.2017 tarihli ve 30280 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 696 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23’üncü maddenin onbeşinci fıkrası kapsamında ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 04.01.2018 tarihli ve 2018/UH.I-51 sayılı kararı ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 13.02.2018 tarih ve E:2018/125, K:2018/325 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 16.05.2018 tarih ve E:2018/1130, K:2018/1733 sayılı kararı ile Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anılan Danıştay kararının uygulanmasını teminen alınan 01.08.2018 tarihli ve 2018/MK-271 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 04.01.2018 tarihli ve 2018/UH.I-51 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik olduğu ve şikayetinin sonucunda 4734 sayılı kamu İhale Kanunu’nu ihlal eden ve mağduriyete neden olacak düzenlemeler sebebiyle ihaleye devam edilmemesi, tüm ihale işlemlerinin iptal edilmesinin talep edildiği görülmektedir.

İhale dokümanına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularında başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunması durumunda düzeltici işlem kararı verilmesi mümkün olmadığından, bu nitelikteki başvurulardan amaçlanan neticenin ihalenin iptal edilmesi olduğu açıktır. Başvuruya konu ihalenin 29.12.2017 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23’üncü maddenin onbeşinci fıkrası gerekçe gösterilerek iptal edildiği ve böylece başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu ile amaçlanan neticenin gerçekleştiği, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine yönelik olmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.