KİK Kararı: 2018/UH.I-1441

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/044
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 01.08.2018
Karar No : 2018/UH.I-1441
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Atela Sağlık Medikal İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/149330 İhale Kayıt Numaralı “Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Atela Sağlık Medikal İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.06.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.06.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.07.2018 tarih ve 36124 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1084 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuru konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan, söz konusu istekli ile Özel Yuvamız Hafif Düzeyde Zihinsel Engelliler İlkokuluna Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon hizmeti verildiğine dair sözleşme ve faturalar ile özel öğretim kurumu ruhsatı, Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Uzmanı ve fizyoterapistin çalışma izinleri ve öğrenim belgelerinin sunulduğu ve bunların iş deneyim olarak kabul gördüğü, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyimin ihale konusu hizmet ve benzer iş kapsamında olmadığı, sunulan iş deneyim ile söz konusu ihalede istenen hizmetin birbirlerinden farklılık arz ettiği, özel eğitim okullarında fizik tedavi ve rehabilitasyonla ilgili bir hizmetin bulunmadığı bu hizmetin yalnızca Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastane, tıp merkezi gibi sağlık kuruluşlarında alınabildiği, bu nedenden dolayı özel eğitim kurumuna verilen fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti neticesinde elde edilen belgelerin iş deneyimi olarak kullanılamayacağı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimi tevsik amacıyla sunduğu belgelerin fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti kapsamında verilmesi gereken havuz içi hidroterapi uygulamalarında verilen su içi egzersiz tedavisi için uygun olmadığı, söz konusu tedavinin ayrı bir sağlık hizmeti olduğu ve özel eğitim kurumundan tedarik edilen iş deneyim ile tevsik edilemeyeceği, iş deneyime konu hizmetin fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti olamayacağı için sadece danışmanlık hizmeti veya personel hizmeti olabileceği, eğer fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti adı altında puan üzerinden imzalanan sözleşme ve kesilen faturalar oluşturulmuş ise gerçeği yansıtmadıklarından dolayı iş deneyimin mevzuata aykırılık oluşturduğu, idareye yaptıkları şikayet başvurularında söz konusu sözleşmenin süresinin ne zaman başladığı ve bittiği, sözleşme bedeli, toplam fatura tutarının ne kadar olduğu hususlarını kendilerine bildirmelerini istedikleri fakat bu bilgilerin kendilerine verilmediği, özel eğitim kurumlarının istihdam edecekleri eğitim personelini dışarıdan hizmet alımı şeklinde alamayacağı için istihdam edilen fizyoterapist, fizik tedavi uzmanı ile öğretim kurumu arasında hem bir iş sözleşmesi hem de bu özel öğretim kurumuna hizmet verdiğini iddia eden isteklinin personeli olmasının çelişkili bir durum oluşturduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimi tevsik amacıyla vermediği bir hizmeti vermiş gibi göstererek belge tanzim ettiği,

2. İhaleye katılacak olan isteklilerin firmalarına ait yönetici, ortak, sahip ve müdürlerinin isim, soy isim ve Türkiye Cumhuriyeti kimlik bilgilerinin tablo veya liste halinde ihale dosyası kapsamında ayrıca sunmaları gerekmekte olup ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu bilgilerin ihale dosyası kapsamında sunulmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin (k) bendinde Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi “Özel eğitim gerektiren bireylerin konuşma ve dil gelişim güçlüğü, ses bozuklukları, zihinsel, fiziksel, duyusal, sosyal, duygusal veya davranış problemlerini ortadan kaldırmak ya da etkilerini en az seviyeye indirmek, yeteneklerini yeniden en üst seviyeye çıkarmak, temel öz bakım becerilerini ve bağımsız yaşam becerilerini geliştirmek ve topluma uyumlarını sağlamak amacıyla faaliyet gösteren özel öğretim kurumları” şeklinde tanımlanmıştır.

Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Diğer personel: Kurumda eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı dışındaki görevli personeli; Eğitim personeli: Kurumda görevli yönetici, öğretmen, uzman öğretici, usta öğretici ve benzeri personeli” düzenlemesi,

Aynı Yönetmeliğin “Görevlendirme” başlıklı 26’ncı maddesinde, “Kurumlarda, hizmet satın alınması yöntemiyle istihdam edilen personelde bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan suçlardan mahkûm edilmemiş olma şartı aranır. Hizmet satın alınan işletme tarafından kurumda istihdam edilen personelin belgeleri en geç üç gün içerisinde kurum yönetimine teslim edilir ve kurum yönetimince saklanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliğinin “Fizyoterapistin görevleri” başlıklı 11’nci maddesinde, “Kurumda görevli uzman öğretici fizyoterapistin görevleri şunlardır:

a) Bireyselleştirilmiş eğitim programının hazırlanmasında BEP geliştirme birimi ile işbirliği yapmak,

b) BEP’te alanıyla ilgili uygulama ve değerlendirme yapmak,

c) Engelli bireylerin eğitim performanslarını ve yetersizlik türünü dikkate alarak eğitimleri sırasında kullanılmak üzere alanıyla ilgili gerekli materyalleri hazırlamak, BEP’te belirlenen eğitimi vermek,

ç) Engelli bireylerin ortez ya da yardımcı cihazının tayininde bireyi ve aileyi bilgilendirmek,

d) Fiziksel rehabilitasyona alınan engelli bireylerdeki gelişimleri takip etmek ve gelişim raporu hazırlamak,

e) Engelli bireyin gelişen aşamalarından ve doktor kontrollerinden okul/eğitim kurumu müdürünü ve aileyi bilgilendirmek,

f) Aile eğitimi ve danışmanlığı programlarında alanı ile ilgili konularda yer almak ve uygulamaya katılmak” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.

(2) İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilir.

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.” hükmü,

Aynı yönetmeliğin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir...” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektörde yapılmış her türlü fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Amaç” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu hizmet alımının amacı, spastik çocukların rehabilitasyonunda tartışılmaz önemi olan Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon uygulamalarını ve bu uygulamaları desteklemek amacıyla kullanılan "Hidroterapi" uygulamasının işlevsel hale getirilmesidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kapsam” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu hizmet 2018 yılları için 8 aylık satın alınacaktır. a) Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmeti; Dr. Ayten Bozkaya Spastik Çocuklar Hastanesi ve Rehabilitasyon Merkezi’nde yatmakta olan veya ayaktan rehabilitasyon programına devam etmekte olan hastalara uygulanacaktır. Fizik Tedavi ve Rehabilitasyona alınacak hastalar Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanları tarafından belirlenecek ve tedavi programı düzenlenecektir. Tedavi programı ilgili hastane Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Uzmanının haberi olmaksızın kesinlikle değiştirilmeyecektir. Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon hizmetinin sunumunda Hidroterapi havuzunun sürekli kullanıma hazır vaziyette tutulması yüklenici firmaya aittir. b) Havuzun hizmete hazır halde tutulması; Havuz suyunun haftada en az bir kez (haftanın son mesai günü) o gün planlanmış tüm hastaların tedavisi bittikten sonra boşaltımı yapılıp fayans yüzeyleri de dahil olmak üzere gerekli temizlik işlemleri yapılacaktır. Havuz istenen ısıda tüm temizlik işlemleri bitmiş vaziyette haftanın ilk mesai gününe tekrar kullanıma hazır vaziyette bulundurulacaktır ...” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Yıldız Kardiyo Sağlık Hizmetleri Tur. Eğit. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli ile Yuvamız Eğitim İnş. Mal. Tem. Turz. Teks. Hayv. Gıda Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan ve konusu 01.07.2017-31.12.2017 tarihleri arasında 6 aylık fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti sunulması olan 01.07.2017 tarihli sözleşmenin ve söz konusu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin 6 adet fatura örneği ile sözleşme kapsamında çalıştırılan iki Fizyoterapist ve bir Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Uzmanı personele ait SGK bildirgelerinin sunulduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 47’nci maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, sözleşmede iş eksilişine gidilmediği, söz konusu belgelerin iş deneyim belgesi düzenlenmeyen hallerde iş deneyiminin belgelendirilmesine ilişkin esaslara uygun olarak sunuldukları ve fatura tutarlarının istenilen iş deneyim tutarını karşıladığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından Elazığ İl Milli Eğitim Müdürlüğü Özel Öğretim Kurumları Şube Müdürlüğüne gönderilen 23.05.2018 tarihli yazıda, özel öğretim kurumlarının fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı, fizyoterapist vb. unvanlarda personel çalıştırma yetkisinin olup olmadığı hususunda bilgi talep edilmiş, Özel Yuvamız Hafif Düzeyde Engelliler İlkokuluna ait izin belgesi suretinin, çalıştırılan fizyoterapist ve fizik tedavi uzmanlarının diplomalarının suretlerin gönderilmesi istenilmiştir.

Elazığ İl Milli Eğitim Müdürlüğü Özel Öğretim Kurumları Şube Müdürlüğünce gönderilen 26.05.2018 tarihli cevabi yazıda, Özel Yuvamız Hafif Düzeyde Engelliler İlkokuluna ait çalışma ruhsatı ile personele yönelik gerekli izin ve öğrenim belgelerinin yazı ekinde gönderildiği belirtilmiştir.

Elazığ İl Milli Eğitim Müdürlüğü Özel Öğretim Kurumları Şube Müdürlüğünce gönderilen belgelerin incelenmesinden, Özel Yuvamız Hafif Düzeyde Engelliler İlkokulunun zihinsel ve bedensel engelli bireylere yönelik eğitim vermeye yetkili olduğu ve bu çerçevede bünyesinde Elazığ İl Milli Eğitim Müdürlüğünün izniyle fizyoterapist istihdam ettiği tespit edildiğinden, anılan özel eğitim kurumunun 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu çerçevesinde faaliyet gösteren özel eğitim ve rehabilitasyon merkezi niteliğinde olduğu ve bünyesinde fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti sunmaya yetkili olduğu anlaşılmıştır. Bu bakımdan, başvuru sahibinin özel eğitim kurumlarında, fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetleri sunulamayacağı yönündeki iddiasının hukuki dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından, özel eğitim kurumlarının istihdam edecekleri eğitim personelini dışarıdan hizmet alımı şeklinde alamayacağı için fizyoterapist ve fizik tedavi uzmanlarının dışarıdan hizmet alımı yoluyla istihdam edilmelerinin mümkün olmadıkları iddia edilmekte ise de, Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin yukarıda yer verilen 26’ncı maddesinde “eğitim personeli” ve “diğer personel” ayrımına gidilmeksizin özel öğretim kurumlarında hizmet satın alınması yöntemiyle personel istihdam edilmesine imkan sağlandığı, diğer bir ifadeyle hizmet alımı yoluyla eğitim personeli istihdam edilmesini yasaklayıcı bir hükme yer verilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının da hukuki dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti ile havuz içi hidroterapi uygulamalarının yalnızca sağlık kuruluşlarında sunulabilen nitelikte hizmetler olduğu, bu bakımdan özel eğitim kurumlarında sunulan fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin benzer iş kapsamında değerlendirilemeyeceği, ayrıca iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşme kapsamında hidroterapi uygulamalarının bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, İdari Şartname’de yapılan benzer iş tanımına göre, kamu veya özel sektörde yapılmış her türlü fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin benzer iş olarak belirlendiği, benzer iş tanımının fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin hidroterapi uygulamalarını da içermesini gerektirecek şekilde yapılmadığı, bu nedenle iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşme kapsamında hidroterapi hizmeti sunulması zorunluluğundan söz edilemeyeceği, öte yandan fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin yalnızca sağlık kuruluşlarında sunulabilen nitelikte hizmetler olduğu ve özel eğitim kurumlarında bu nitelikte hizmet sunulmasının mümkün olmadığı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşme kapsamında verilen hizmetlerin ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “ İhaleye katılacak olan istekliler; firmalarına ait yönetici/ortak/sahip/ müdürlerinin isim, soy isim ve TC kimlik numaralarını tablo veya liste halinde ihale dosyası kapsamında ayrıca sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 47’nci maddesi uyarınca sunulması gereken şirket ortakları ve yöneticilerine ait TC kimlik numaralarının, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından liste halinde teklif dosyası kapsamında sunulduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.